随着经济的发展，员工的工资结构逐渐变得越来越复杂，基本工资、岗位津贴、技术津贴、绩效奖金、年终奖、十三薪等都是目前比较常见的名目，除此之外，各种类型补贴、津贴也是层出不穷，同时，如果当月存在加班，还可能存在加班工资。但是我们有时候会在劳动合同中看到这样的一句话：员工的月工资为XXXX元，该月工资包括了员工的加班工资，公司不再额外向员工支付加班工资。这意味着，劳动合同中约定的月工资，并非正常工作情况下的工资，而是考虑到可能存在的加班费而最终确定的工资，这种约定，我们在实务中被称之为“包薪制”，即约定的工资中已经包含了员工在这段期间的全部薪酬，即使存在加班，公司也不会再额外支付加班工资。“包薪制”并不是一个新的概念，但近期人力资源部和最高人民法院联合发布的第二批劳动人事争议典型案例，使“包薪制”又一次成为大家争相讨论的话题。
按照惯例，本文会从实务角度对于“包薪制”的法律效力以及实践中的注意事项进行分析和归纳，除此之外，笔者也会从更深入的角度聊一聊对于“包薪制”的理解和看法，希望能引发一些讨论和思考。
近期人力资源部和最高人民法院联合发布的第二批劳动人事争议典型案例，其中案例四就涉及“包薪制”。从这一典型案例的结果，我们可以一窥最高人民法院对于“包薪制”的态度。
1. 基本案情
周某于2020年7月入职某汽车服务公司，双方订立的劳动合同约定月工资为4000元（含加班费）。2021年2月，周某因个人原因提出解除劳动合同，并认为即使按照当地最低工资标准认定其法定标准工作时间工资，某汽车服务公司亦未足额支付加班费，要求支付差额。某汽车服务公司认可周某加班事实，但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。周某向劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委员会）申请仲裁。
2. 处理结果
仲裁委员会裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额17000 元（裁决为终局裁决），并就有关问题向某汽车服务公司发出仲裁建议书。
3. 案例分析
本案的争议焦点是某汽车服务公司与周某约定实行“包薪制”，是否还需要依法支付周某加班费差额。
《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。”《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”从上述条款可知, 用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平, 并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。
本案中，根据周某实际工作时间折算，即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资，并以此为基数核算加班费，也超出了4000元的约定工资，表明某汽车服务公司未依法足额支付周某加班费。故仲裁委员会依法裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额。
上述典型案例的结果是用人单位补发了加班费差额，但是说理部分并未否定“包薪制”这一约定本身的效力，而是按照约定工资和员工的实际工作时间（包括加班时间）进行计算，如果这一计算结果低于当地最低工资的，那么这种所谓的“包薪制”就是无效的，因为这种情况下，相当于用人单位变相通过“包薪”的方式，使得员工的实际工资低于了最低工资水平，违反了法律的强制性规定。
这一典型案例较为特殊，但其传达出来的一个倾向性意见是：根据员工的实际工作时间和实际工资进行折算后得到的工资数额高于当地最低工资的，这种情况下的“包薪制”是合法有效的。经检索北京、上海、广东等地的判决，笔者发现，这一认定方式是目前较为主流的观点，法院在判断“包薪制”效力时，往往会从以下几个方面进行判断：
1. 折算后的工资是否低于当地最低工资
这种折算方式是司法实践中比较常见的判断标准，因为有量化的数据，所以往往更具客观性。且各地也逐渐出台一些会议纪要、裁判指引等文件，进一步明确这一判断标准：
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第23条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。”
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十三条规定：“用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。”
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十二条规定：“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明‘已包含加班工资’或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”
2. 员工的具体岗位和工资
对于一些职级较高的岗位的员工，如部门总监、部门经理等，其往往具有相较于普通劳动者更高的文化水平以及更为强势的谈判地位。如这些员工的劳动合同等协议中明确约定了“基本工资中包含加班工资”，在没有证据证明协议无效或可撤销的情况下，仲裁委/法院倾向于认定这种约定是双方真实的意思表示，应为有效。上海市青浦区人民法院、上海市第二中级人民法院在近期的判决中均持此观点。
江苏省高级人民法院发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第八条规定：“高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。”这一观点从不定时工时制的角度，进一步增加了高级管理人员主张加班工资的难度，配合上述约定，将使得针对高级管理人员“包薪制”更为完善。
3. 涉及“包薪制”的协议是否存在无效或可撤销的情形
由于现有的法律法规并未对“包薪制”进行明确的规定，在判断“包薪制”约定的效力时，仲裁委/法院通常会判断“包薪制”的约定是否存在《民法典》规定的民事法律行为无效或可撤销的情形。在用人单位提交了有员工签字确认的书面协议的情况下，如果员工主张该协议无效或可撤销，需由员工举证证明该协议系无效的或存在欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销的情形，如员工举证不能，可能需要承担不利后果。
4. 员工对于加班时间是否有明确的预期
1）在一些固定排班的岗位，如用人单位与员工明确约定，相关岗位每天工作8小时，每周工作6天，并且在劳动合同中明确约定基本工资中包含加班工资，在不考虑工资折算等其他因素的情况下，仲裁委/法院往往会认为员工在签订劳动合同时对于加班时长以及基本工资中包含的加班工资是有预期的，因此，员工再主张周末加班工资，往往不会得到支持，但是员工主张工作日的延时加班工资，仍有可能得到支持，因为员工在签订劳动合同时，对于工作日的延时加班是没有预期的。
上海第一中级人民法院即持上述观点，其在贸纬工艺制品（上海）有限公司与佘金松申请撤销仲裁裁决一案[（2009）沪一中民一（民）初字第38号]中认为：“贸纬公司与佘金松在双方劳动合同中约定1,600元工资包含加班工资，在加班时间固定且劳动者对加班时段明知的情况下，如扣除固定加班的加班工资后劳动者所得超过最低工资的，该约定方可视为有效。佘金松现认可该工资包含双休日的固定加班工资，因此，本院认定，贸纬公司与佘金松劳动合同中约定的1,600元工资包含双休日加班工资。贸纬公司主张该工资还包含延时加班工资，鉴于延时加班时间的不确定性，且佘金松对此亦不予确认，故贸纬公司的此项事实主张不成立。”
2）《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
笔者注意到，上海近几年的判决中，在认定“包薪制”时，还会考虑《劳动法》规定的每月36小时的加班上限。法院的逻辑在于：《劳动法》规定了每月加班时间的上限是36小时，即使员工与用人单位约定了“包薪制”，其对于每月加班时间的预期也不会超过36小时，因此，对于36小时以内的加班费，已经包含在员工的基本工资内，但对于36小时之外的加班费，仍应由用人单位正常支付。上海市宝山区人民法院在房祥良与上海海隆复合钢管制造有限公司劳动合同纠纷一案[（2020）沪0113民初1498号]中持此观点。
如上所述，实践中对于“包薪制”是持肯定态度的，在满足上述条件的情况下，“包薪制”确实可以起到“包薪”的效果。但笔者对于这一制度本身的仍然持质疑的态度，并就此提出一些问题，希望能引起一些思考和讨论：
1. “包薪制”的逻辑出发点存在规避法律责任的目的
用人单位约定“包薪制”的逻辑出发点是想规避加班费，即在《劳动法》对于加班费支付有明确规定的情况下，用人单位希望通过约定的方式，规避支付加班费的责任。而这在实践中容易产生一个现象，即很多用人单位会认为，既然我已经跟员工约定了“包薪制”，那么我一定会在最大限度内要求员工加班，这样效益才是最高的，而通过折算后以最低工资作为底线，对于员工的保护程度是相对较弱的。因此，笔者认为“包薪制”在逻辑出发点上就缺乏合理性。
2. 对于员工预期缺乏统一的标准
笔者发现，在认定“包薪制”效力时，员工对于加班时间的预期是大多数法院会考虑的主要因素之一，在员工预期内的加班时间往往不会得到支持，只有超出员工预期的加班时间，才可能得到支持。但员工的预期是较为主观的概念，笔者认为，在固定排班的情况下（如每天工作8小时，每周工作6天），员工对于每月的加班时长是有较为直接、准确的预期的，这种情况下的“包薪制”相对更为合理。但在每月存在大量加班，且加班时常不确定的情况下，如何确定员工的预期，是缺乏明确、统一的标准的。虽然部分法院开始以《劳动法》规定的每月36小时加班时间上限作为员工预期的上限，但这种认定方式不尽合理，也可能与员工的真实预期并不匹配。
3. “包薪制”下的工资存在一定的“欺骗性”
现在市面上一些大厂，加班现象较为严重，而为了能够吸引更多优秀的人才，这些大厂往往会开出远高于同行的工资，但这些工资背后可能会有一整套“包薪”的制度，这可能导致折算后的小时工资并不具有竞争力，甚至低于不实行“包薪制”的同行。在员工对于用人单位的加班强度没有足够明确预期的情况下就进行“包薪”，可能会出现“假高薪”的情况，甚至有涉嫌扰乱市场正常薪酬体系的嫌疑。
目前主流的司法观点认为，“在不违反最低工资保障制度的情况下，用人单位可以依法自主确定工资分配方式和工资水平，并与员工进行相应约定”，但值得注意的是，大多数情况下的“包薪制”，由于加班时间的不确定性，用人单位在与员工进行约定时，员工是无法对小时工资进行精确折算的，法院的折算也只是事后的折算，这种只要事后折算的小时工资高于最低小时工资标准就认定“包薪制”有效的认定方式的合理性，仍然有待商榷。
4. 没有配套加班体系下的“包薪制”可能存在法律风险
法院在折算小时工资时，需要掌握员工每个月具体的加班时间，并且需要区分延时加班、周末加班以及法定节假日加班，这就需要用人单位有一套完整的统计加班时间的体系。而实践中，很多用人单位往往认为约定了“包薪”，就不需要再统计员工的加班时间了，或者统计得较为粗略，这将导致法院无法准确折算员工的小时工资。虽然在加班工资争议中，存在加班事实的举证责任归属于员工，但只要员工尽到初步的举证责任，而用人单位无法进一步提出反证，可能会承担不利后果。
5. “包薪制”涉嫌违反公平原则
《劳动法》设定加班工资的规定，其逻辑出发点之一为“多劳多得、少劳少得”，员工提供了额外的劳动，占用了员工的休息时间，用人单位应当予以补偿，这符合民法中的公平原则。但“包薪制”的逻辑却与此相悖：用人单位与员工事先约定，加班工资已经包含在固定工资中，之后无论是否存在加班、无论加班多久，用人单位都无需再支付加班工资。
这种涉嫌违反公平原则的约定，让笔者联想到了民法上的流质约定。举例而言：A向B借款100万元，并将自己的一块限量版百达翡丽手表出质给B，A、B约定，如A到期不履行债务，这块限量版百达翡丽手表归B所有。这就是典型的流质约定，这种约定因违反《民法典》第四百二十八条的规定而无效，学理上称之为流质禁止。《民法典》禁止这种约定的其中一个逻辑在于这一约定违反公平原则。A和B在设立质权时，对于债权到期时这块限量版百达翡丽手表到底值多少钱，是不确定的。这块表在质权设立时值120万，但可能因为极度稀缺，一年后在二级市场涨到了2000万，这时如果按照约定，这块表归B所有，A将变相损失1900万，对A不公平；也有可能因为这块表投入量产了，一年后在二级市场只值50万了，这时如果表归B所有，B还有50万债权无法实现，对B不公平。
当今社会，固定排班的工作形式越来越少，越来越多的岗位都实行8小时的标准工时制，员工的加班时间是不固定的，这种情况下的“包薪制”也可能存在两种不公平：一方面，如果员工加班很少或者几乎不加班，由于用人单位在设定“包薪制”时，考虑加班情况而适当提高了工资，“包薪制”的约定对用人单位不公平；另一方面，如果员工存在大量加班，由于员工在入职之初对于加班频率、加班时长没有明确的预期，“包薪制”变相地降低了员工的小时工资，对员工不公平。而实际上，第一种情况在实践中几乎很少出现。将“包薪制”与“流质禁止”的规定进行类比，虽然并不十分恰当，但对于我们理解“包薪制”可能会有一些新的启发。
虽然目前司法实践倾向于认为“包薪制”在满足一定标准的情况下是有效的，但笔者对于“包薪制”仍持保留意见。笔者认为，用人单位希望降低用工成本，可以有各种合法合规的方式，例如为某些岗位申请不定时工作制或综合计算工时工作制、通过制度设置，区分主动加班和被动加班等，而立法对于“包薪制”并没有明确的规定，司法口径也并非一成不变，“包薪制”中一些不合理的问题尚未得到全面解决，用人单位应谨慎适用“包薪制”，以减少争议和法律风险。
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