大数据是现下一个非常热的名词，也是企业竞争的重要优势。所谓大数据是指无法在一定时间内用常规软件工具对其内容进行抓取、管理和处理的数据集合。大数据有五大特点，即大量（Volume）、高速（Velocity）、多样（Vari ety）、低价值密度（Value）、真实性（Veracity）。[2]运用大数据技术并不在于掌握海量的数据本身，而是对海量数据进行处理，例如用于对犯罪发生的预测，制作犯罪地图。而实验数据则是针对特定课题或目的，通过不同的方式进行实验，从而得出相应的数据，其并非海量。

而个人信息数据则涉及个人的身份证信息、电话号码、邮箱地址、浏览记录、定位信息等。国家立法层面对于个人信息数据的保护，见于《数据安全管理办法（征求意见稿），其侧重于规制对于个人数据的收集、处理、使用等；以及《网络安全法》、《个人信息和重要数据出境安全评估办法(征求意见稿)》，其侧重于规制境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据出境等情形。实验数据虽然也可能涉及到个人信息，但并非是上述所说的身份证信息、电话号码等信息。例如生理心理学实验中所涉及的数据可能包括不同的电流对身体痛感的影响，故实验数据不同于个人信息数据。

在张永振教授与高山教授事件中，高山教授称其文章发表时“NCBI已经公开了争议数据，所有人都失去了版权”。[3]故实验数据能否纳入《著作权法》的规制范围，有必要在本文中加以澄清。

《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《著作权法》第三条规定了九种作品的表现形式。从上述规定可以看出，构成作品的要件有二：一是独创性；二是可复制性。含有实验数据的文章可以构成著作权法上规定的文字作品。

就本次事件来讲，张永振教授公开的仅为数据，故单独的实验数据能否构成著作权法规定的作品可从作品的构成要件进行分析。首先看可复制性。可复制性即“能够被客观感知的外在表达”。[4]毋庸置疑，实验数据满足该要件。其次，实验数据是否满足独创性要件。所谓独创性即相关智力成果是由劳动者独立创作的，能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性。[5]实验数据的目的在于得出某种结论，揭示各种规律与现象。虽然实验数据可由劳动者独立完成，得出实验数据的方法亦体现了人类的智力活动，但是实验数据是对事实的反映，属于科学发现范畴，其并不能体现出作者的智力判断、选择抑或是个性，故单纯的实验数据并不能获得《著作权法》的保护。但是根据《著作权法》第十四条的规定，如果对实验数据的选择或编排过程中体现了作者的独创性，可纳入汇编作品的保护范围。

根据《专利法》第二条的规定，该法保护的对象为发明创造，包括发明、实用新型和外观设计三类。所谓发明即是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。从上述相关概念界定可以看出外观设计是富有美感且应用于工业的设计，其不涉及实验数据。根据《专利法》第二十二条的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性要求发明或实用新型不属于现有技术；创造性要求与现有技术相比发明具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型具有实质性特点和进步；实用性要求发明或实用新型能够制造或使用，且能够产生积极效果。作为单纯的实验数据，其非技术也并不能被制造或使用，故其不符合《专利法》对于发明创造的授予条件，不能受到专利法的保护。

但实验数据对于专利申请仍有着重要的意义。在齐鲁制药有限公司发明专利权无效宣告请求行政纠纷案中[6]，北京知识产权法院认为，“对于药品专利权人而言，其取得的是药品领域的合法垄断，故对与专利技术方案相关的实验数据，一方面应当在说明书中充分公开，另一方面也应在公开时慎之又慎确保准确”，“即使本领域技术人员能够根据说明书的记载实施本专利的相关技术方案，但应当充分公开的内容并不仅限于技术方案，还包括用于证明相关技术方案能够解决技术问题、达到技术效果的实验数据”。

根据《专利审查指南》的规定，“说明书应当清楚、客观地写明发明或者实用新型与现有技术相比所具有的有益效果”，“有益效果可以通过列出实验数据的方式予以说明”。因此，当实验数据与专利申请授权息息相关时，申请人应在说明书中对相应的实验数据进行公开。根据《专利法》第二十六条的规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。故单纯的实验数据虽然不满足《专利法》对于发明创造的授权条件，但是实验数据对于专利的申请、能否被授权以及专利权的保护范围息息相关。

准确来讲，商业秘密属于《反不正当竞争法》领域的规制范畴，这里暂先不讨论知识产权法与反不正当竞争法的关系。根据《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。故要获得商业秘密保护的商业信息需满足以下要件：（1）秘密性；（2）具有商业价值；(3)权利人采取了相应的保密措施；（4）为技术信息、经营信息等。

技术信息通常包括生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等；经营信息通常包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。采取相应的保密措施包括制定相应的保密制度、采取一定的防范措施。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。秘密性并不意味着绝对的保密，商业秘密持有者可向特定人公开其商业秘密。但就本次事件来看，张永振教授将争议数据放在NCBI（美国国立生物技术信息中心），所属领域的相关人员可从NCBI下载争议数据，故此种情况下争议数据已不满足商业秘密秘密性的要件，不能受到商业秘密的保护。

在实验数据满足秘密性要件，并经持有人采取相应保密措施的情况下，能否受到商业秘密保护还要考虑其是否具有商业价值。根据全国人大法工委的解释，商业秘密信息具有商业价值，一是指该信息能够为经营者带来经济利益或者竞争优势，二是指该信息能够带来直接的、现实的或者间接的、潜在的经济利益或竞争优势。[7]在反法修订之前，商业秘密的保护要件包括实用性，而实验数据因其无法直接投入使用而无法获得保护。新法将实用要件变为价值要件，是一项巨大的进步。实验数据是相应人员投入一定的人力财力获得的结果，虽然其不能直接投入实用，但是其可为后续的研究打下基础（包括失败的实验室数据），可为相应人员带来一定的竞争优势，具有一定的价值性，在满足商业秘密其他保护要件的前提下，也应当受到保护。浙江省台州市市场监督管理局查处的离职员工贩卖原公司实验数据侵犯商业秘密案对此予以肯定。[8]

在本次事件中，张永振教授在NCBI上公开了争议数据，从上述分析可以看出，单纯的实验数据并不能受到著作权法的保护，也不符合专利法的授权条件，且由于相应数据的公开也不能运用商业秘密进行保护。那是否意味着对该种行为予以放纵。我们可对法院关于数据竞争裁判规则进行总结，并思考该裁判规则能否适用未经同意使用他人实验数据的情形。

通过对近些年案件的梳理，我们可以看出相应案件的共同点在于原告付出人力、财力、物力等而拥有相应的数据，而被告却未付出劳动、未支出成本、未做出贡献就使用相应数据，例如大众点评诉爱帮网一案[9]中，爱帮网没有相应的付出即在其网站上使用大众点评网的商户简介和用户点评；上海钢联公司诉上海纵横公司等一案[10]中，被告未经原告允许使用原告的钢材数据；在青岛韩华快讯公司诉北京五八公司一案[11]中，北京五八公司采集青岛韩华公司网站的经营信息数据等。

针对这类型案件，法院通常认为被告的行为违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。裁判的依据为《反不正当竞争法》第二条，即通常所说的一般条款。

首先，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。就本次事件来讲，张永振教授团队与高山教授团队是否为反法规定的经营者，又是否在生产经营活动中。根据反法的规定，经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。相比较1993年的反法，经营者已不需要具备营利性要件。且从反法第九条的规定来看，非从事生产经营的其他自然人、法人和非法人组织实施相应行为也视为反法禁止的行为。且在一些地方条例中，经营者以外的组织或个人，从事与市场竞争的活动，也应受到规制，例如《海南经济特区反不正当竞争条例》、《厦门经济特区反不正当竞争条例》。故张教授团队、高山教授团队或其他类似者不论是否从事商品生产、经营或者提供服务，也不论是否营利，若与市场竞争相关，是可以纳入反法的规制范畴的。

其次，未经同意使用他人实验数据是否涉及市场竞争。在本次事件中，“新型冠状病毒”的基因数据的研究，对于抑制疫情至关重要。第一时间获得相应的数据对相关主体后续研究成果、运用数据进行相应行为带来了巨大的竞争优势，该数据具有较大的价值，且对于该数据的研究相关主体也付诸了人力、物力、财力等。若其他方在未做相应投入且未经数据持有人同意的情况下，运用数据进行相应行为，不当的增强了自身的竞争优势，给自己带来了相应的利益，该种行为是非诚信的，本质上也是一种非正当的竞争行为。

但值得注意的是，不应轻易适用反法第二条，并非所有未经他人同意使用实验数据的行为都运用反法进行规制。运用反法第二条时还更应关注相应实验数据的价值和其他主体自身的难获得性。价值越高，其他主体通过相应途径越难获得的实验数据，未经数据持有人同意，进行相应的使用，以不当增加自身的竞争优势更应受到法律的保护。但数据价值的大小，是否难以获得需在个案中进行确定。

以上所述未经同意使用他人实验数据可使用反法进行规制的情形在于他人利用实验数据获取了相应的利益，不当的增加了竞争优势，例如将数据进行售卖从而获得相应的利益。但以学术研究为目的在发表的文章中使用他人实验数据非为竞争行为。所谓竞争，即有关主体通过自身的努力去获得市场占有率，在互联网环境下，可能为用户的注意力。但是仅进行学术研究，发表文章，并不是为了排挤他人或谋取经济利益或扩大自己的市场份额，并非你争我抢的过程。

且经过上述分析，单纯的实验数据并不构成作品。不仅如此，即便构成作品，也会受到相应的限制，在特定情形下应遵循《著作权法》关于合理使用制度的规定。《著作权法》第二十二条规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。此种情境下的合理使用仅限于纯粹为个人目的的使用，同时还应注意不能为商业目的使用，不能与作品的正常使用相冲突，不得损害著作权人的合法权益。法律之所以既保护作品又设置一定的限制，是为了平衡作品权利人与社会公众的利益，作品的创作固然重要，但对作品进行传播，推动更多的创作，才能更好的促进文化的发展。所谓举重以明轻，故使用他人不构成作品的实验数据不受法律的苛责。

[1]新型肺炎疫情，研究成果被抢发论文？两所顶尖高校打口水仗

http://www.sohu.com/a/368935689_120083964?scm=1002.3d003a.f301ba.0-0，最后访问日期2020年2月3日。

[2]大数据 搜狗百科

https://baike.sogou.com/v59756418.htm?fromTitle=%E5%A4%A7%E6%95%B0%E6%8D%AE，最后访问日期2020年2月3日。

[3] http://m.newsmth.net/article/QingJiao/552098，最后访问日期2020年2月4日。

[4]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第18页。

[5]同4，第27页。

[6]（2016）京73行初6067号行政判决书。

[7]王瑞贺主编.中华人民共和国反不正当竞争法释义，法律出版社，2018年1月第1版。

[8]实验室数据作为商业秘密保护 台州办结首起贩卖实验数据案件

http://cs.zjol.com.cn/zjbd/tz16509/201806/t20180613_7534039.shtml，最后访问日期2020年2月5日。

[9] （2011）一中民终字第7512号民事判决书。

[10] （2012）沪二中民五（知）初字第130号民事判决书。

[11] （2017）京73民终2102号民事判决书。

刘双双 | 律师助理

邮箱：liushuangshuang@boss-young.com

专长领域：知识产权、不正当竞争