2021年11月9日（周二）18:30，邦信阳中建中汇·法立方精品课程第十七期邀请本所合伙人陈鸣飞律师主讲“如何看懂工程总承包？”，并与本所创始/终身合伙人陈午雄律师、合伙人袁晓波律师展开交流讨论。（本期内容由邦信阳中建中汇庄浩波律师整理）

（一）什么是工程总承包

目前，工程总承包合同一般分为两类，其一是EPC/T，其二是DB。

所谓EPC/T是engineering procurement construction and turnkey 的简写，分别翻译为设计、采购、施工、交钥匙。此处的设计与狭义所指的设计有所不同，特指的是工程设计，这里所称的交钥匙，即是交钥匙工程，意为包含设计、采购、施工各个环节能够直接交付使用的工程。EPC/T的重心在于交钥匙，发包人只负责投资，除投资外的其他事物均属承包人的义务，发包人一概不参与。

所谓DB是design build的简写，分别翻译为设计、施工。此处的设计与上述的工程设计亦有所不同，DB合同对承包人的设计责任要小许多，发包人往往已经完成了方案设计，最起码也做了可行性研究。在DB情形下，主要的采购环节是由发包人完成。

当前我国的DB合同主要出现在房屋建筑工程中，EPC/T则更多地出现在基础设施建设中。

（二）工程总承包的优势

1.传统模式

50年代建国初期，苏联援建了许多建设项目，在这个过程中形成了以建设单位为主的甲（建设单位）、乙（设计单位）、丙（施工单位）三方制度，建设单位自行负责建设项目的全过程管理。在这个模式中，政府起到了较为核心的作用，政府进行计划经济管理，负责协调各方之间所产生的问题。

2.工程总承包模式形成

80年代初，国家大量引进国外先进技术、成套设备，然而我国当时缺乏此类工程建设的设计人才与经验，没有设计单位能够承担设计任务，甚至没有人熟悉此类技术。在这样的背景下，形成了聘请国外单位将全套设备与工厂建设完毕后直接交付给国内业主使用的工程总承包模式。在国际工程项目中，工程总承包模式是主流模式。

3.优势

以房屋建设工程为例，往往有许多分包工程，而这些又以业主单独指定分包为主，那么当工程出现问题的时候，由谁承担责任是一个无可避免而又不好处理的事情。在这种情形下通常是业主来协调，如果分辨不清责任的，则由业主自身承担。对于工程总承包来说，实际上是由总包方对工程质量、价格、工期兜底，所有分包单位都和总包方签订分包合同，由此自然规避了业主的责任。在工程总承包中，管理工作全部移交给承包人，由承包人负责设计、采购、施工全过程，有利于控制投资、工期和质量。

（三）什么是施工总承包

施工总承包是发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。

以房屋建设工程为例，施工内容主要包括：土建工程、桩基工程、装饰工程、机电工程、消防工程、景观工程、人防工程、电梯工程。通常土建工程由总包方负责，其他工程由专业分包单位施工。总包方收取配合费，并对各单位之间的工作衔接、界面、进度进行总体的管理，并在建设完毕后收取各单位的工程资料，汇总成册形成完整的竣工资料。

（四）工程总承包和施工总承包的区别

（一）哪些项目在做工程总承包

（二）哪些适合采用工程总承包

通常来说，适合工程总承包的工程具备以下几个特点：1.目标单一，如实现特定产量；2.实现目标的工程方案固定（或有标准或规范）；3.具有设计优化的可能性；4.性能验收方便。

反之，如果有以下因素则不适合采用工程总承包模式：1.没有具体要求或要求无法具体化和客观化；2.实现同一功能的工程方案过多且造价差距大；3.目标多元，且具有人文、美学等主观因素。

（三）房屋建设工程的工程总承包适用探索

1.房屋建设工程的设计

房建项目的设计分为三个步骤，依次是方案设计、初步设计、施工图设计。

第一步，方案设计

主要内容是总平面图与户型图设计，总平面图应当符合政府规定的建筑规划指标，例如容积率、绿化率等指标要求，户型图则反映了一户内部大致的布局及各空间比例。

第二步，初步设计

初步设计是方案设计细化以后的产品，初步设计显示了建筑物的尺寸。以楼层平面图为例，楼层平面图中有各个空间的标尺，并能够大致了解楼层布局以及承重结构，因此可以根据初步设计大概估算总工程量。

第三步，施工图设计

施工图是包含所有具体结构和做法细节的图纸，能够清楚地反映各个施工步骤的尺寸、用材和施工方法。如下图所示，施工图所含图纸繁多。

2.房屋建设工程是否适合做工程总承包

按上述设计步骤来看，房屋建设工程从方案设计到施工图设计，可以变化的空间较大，不同的设计，都可以满足基本的功能，但不同设计的造价成本却可能 天差地别，如果设计、采购和施工都由一个承包人来完成，很难在招投标或签订合同时就确定一个比较合理的总承包价格。因此，如果不能解决科学计价的问题，房屋建设工程并不太适合做工程总承包。

（一）施工合同常用三种合同价格形式，单价合同、成本加酬金、总价合同。

1.单价合同是指发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。单价合同是施工合同当中最常采用的合同形式，以固定单价乘以施工工程量来计算合同金额。固定单价的确定，最常用的方法是根据工程定额计算出单位工程的人工、材料、机械使用量，然后按照人、材、机使用量分别报价，再加合理的管理费和利润，可确定单位工程的固定单价。上海市最新的工程定额为2016年发布的《上海市建筑和装饰工程预算定额》（SH01-31-2016）。

2.成本加酬金是指发承包双方约定以施工工程成本再加合同约定酬金进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。其中工程成本主要参照各地政府根据市场情况每月在官方网站公布的人、材、机信息价。该类合同形式常见于政府投资项目。

3.总价合同是指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。一般来说即使工程量增减调整，总价合同的金额不作调整。

（二）工程总承包合同的计价形式

1.工程总承包适合采用总价合同的计价形式

根据今年住建部、市监总局发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，官方是建议工程总承包采用总价合同的形式。原因在于，工程总承包是把工期、工程质量和造价包含在承包人的责任范围之内，只有总价合同才能够控制造价。

但总价合同的总价，一般是根据施工图确定总价，由于工程总承包的特性，在发包前是没有施工图的，如何适用总价合同？这就需要用其他方法尽量明确总价包干的范围：

首先，发包应安排在初步设计后进行，这样可以比在方案设计后更加明确工程量。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的规定，“采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；…”此举使得工程量清单具有较高的精确度，减小了承包人的自由空间。

另一方面，住建部及市监总局在合同示范文本中增加了附件一《发包人要求》。《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法、以及检验、试验、试运行的具体要求，对承包人负责提供的有关设备和服务，对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等。通过详细填写《发包人要求》，可以在没有施工图的情况下对工程内容提出细化要求，使双方对总价的判断更加准确。

2.广西经验

在广西已经有一些经验可以参考，例如在方案设计完成后增加功能性工程量清单，其中包含土方工程、技术工程、地下室混凝土主体等分项工程，同时在此基础上增加材料参考品牌。此外，广西经验还增加了技术配置和交付标准，适用于初步设计前或初步设计后，通过这个清单规定了承包人采购的设备工程设备品牌、技术配置、交付标准、等级等等。

（一）施工现场和工作条件

施工现场和工作条件包含：①三通一平②周围及地下管线、相邻建筑物、古树名木、文物等保护③基础资料包括管线资料、气象水文观测资料、勘察资料等④各类许可和批准。从合同示范文本来看，原则上工程总承包和施工总承包是一样的，施工现场条件和工作条件都是由发包人负责，但在专用条款中可以打破原则进行其他约定。责任方不能提供的后果是承担因以上因素未成就而增加的费用和延误的工期。

特别需要注意的是，合同示范文本通用条款4.7.2条约定，承包人提交投标文件，视为承包人以对施工现场及周围环境进行了踏勘，并以充分了解评估施工现场及周围环境可能产生的影响，自愿承担相应风险与责任。本条可能与发包人负责提供施工现场和工作条件的原则有冲突，因此如果我们的委托人是承包人，律师应充分提示委托人是否了解施工现场是否具体工作条件，是否需要平整土地和开通道路，如果有，应将该部分费用纳入报价范围。

（二）工程工期风险

原则上由承包人承担工期风险，但可在专用条款中做特别约定。合同示范文本通用条款8.2约定承包人应在合同协议书约定的工期内完成合同工作。在专用条款8.7.2中约定了延误工期的违约责任。

例外情形有：

①发包人原因（变更/违约）引起：发包人承担工程延误、增加费用和合理利润

②行政审批延迟：日期顺延，增加费用按照责任范围承担

③异常恶劣的气候条件：先按约定；无约定的，承包人应采取合理措施克服，因采取合理措施而延误的工期由发包人承担。

（三）总价控制风险

根据合同示范文本，通用条款第14.1.1条，除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条（变更与调整），以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不作调整。

原则上总价控制风险由承包人承担，以下为例外情形。

1.工程变更

根据合同示范文本，通用条款第13.3.3.2条，承包人应在收到变更指示后14天内，向工程师提交变更估价申请。工程师应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，工程师对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。

2.暂估价和暂列金额

暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。

3.法律变化引起的调整

法律是泛指法律规定，以及国家、行业和地方的规范和标准不是立法法上法律的意义；法律变化是指法律法规，以及国家、行业和地方的规范和标准版本发生重大变化，或者有新的法律法规，以及国家、行业和地方的规范和标准实施，承包人必须适用的；不是指省级或行业建设部门发布的人、材、机信息价调整（此类应归入市场价格波动） ；法律变化，导致费用增加时，由发包人承担由此增加的费用导致费用减少时，应从合同价格中予以扣减；专用条款格式中不可特别约定。

4.市场价格波动引起的调整

主要工程材料、设备、人工价格与招标时期基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的，双方按照合同约定的价格调整方式调整；也可以约定不调整或只调整单项，比如人工费、钢筋价格；可以采用《价格指数权重表》来调整，未列入《价格指数权重表》的费用不因市场变化而调整。

工程总承包项目验收分为四步，分别是竣工试验、竣工验收、工程接收、竣工后试验（如有）。

（一）竣工试验

竣工试验是指试运行和性能测试，项目建成后通电进行试运行，如能够运转且各方面情况良好，无错误发生则进行下一步验收。

（二）竣工验收

竣工验收是指综合检查，是对于整个工程的各个部分进行综合检查，采用清单验收的方式，与承包人共同参加，比对“发包人要求”清单，逐项进行验收。

（三）工程接收

工程接收分为两部分，其一是现场的移交，承包人将现场交由业主控制；其二是材料的移交，承包人汇集工程相关图纸交由业主。工程接收后14天，业主应向承包人发送接收证。

（四）竣工后试验

竣工后试验一般是指负载试运行，负载应达到设计的负荷，通过实际运行测试实际产能。

语谈环节中，陈鸣飞律师与陈午雄律师、袁晓波律师从自身从业经历和实务理解出发，对工程总承包涉及的一些问题进行了讨论，部分问题精选如下：

陈鸣飞：在房屋建设方面工程总承包出现的较少，基本上还是以施工总承包的传统模式为主，那么在实务过程中两位有没有哪些项目采用工程总承包的案例？

陈午雄：

工程总承包在建设工程业务中目前占比不是很高，究其原因，有发包方原因，有市场原因，也有施工单位或者总包单位的原因。

从我个人执业经历来看，在住宅工程当中并没有涉及到工程总承包。工程总承包主要涉及到的是市政工程项目、工业项目，比如说汽车制造厂。工程总承包能涉及到的业务领域范围比较窄，但是一旦涉及到就是几十亿、几百亿的大项目。

袁晓波：

哪些项目是适合做工程总承包的，根据住建部工程总承包的《管理办法》，若建设内容明确、技术方案比较成熟，是适合做工程总包的。但是在这个规定的征求意见稿当中，住建部与发改委从正反两个方面来论述了这个问题。从正面来说，政府投资项目、国有资金控股的项目，鼓励推行工程总承包，但是从反面来说，建设标准、建设方案、技术不成熟的项目，不建议做工程总承包。最终落地的《工程总承包管理办法》里面，只是规定了若有明确的技术方案、技术建设内容、成熟的方案可以推荐使用工程总承包形式。

今年3月份上海市出台了地方性的建设工程项目管理办法，其中提到了重大的大型建设项目、保障性住房、学校还有医院以及中小市政工程、水利工程、园林绿化工程，这些也是推荐使用工程总承包。若采用工程总承包的形式，地方上建议推行建筑信息模型，也就是BIM模型进行建设。

工程总承包项目，最终是为了交钥匙，那么为了能够满足发包人的功能性使用要求，如果有一些工程，发包人对工程有一些个性化的需求，比如像电影院，像艺术馆或者体育场之类的，对于这些重大的工程来说要求是不一样的，因此这种项目就比较适合做原先的施工总承包模式，可能不太适合工程总承包。

我们团队现在接触的工程总承包项目主要是一些工业项目，比如说山西的低热值煤炭项目、青海的风力发电项目，这些项目都有一些特点，总承包单位施工这些项目的经验是非常充分的，有经典的工程与示范模板。对业主来说只要工程建完之后，能立刻正常使用满足量产化的需求就足够了，个性化需求不高。