本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所国际业务部周娱寅律师。

随着上海市交通委向上海奇漾信息技术有限公司（滴滴专车的运营实体）颁发《上海市出租汽车经营资格证书》以及交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》征求意见稿的出台，自 2015年初起便引起广泛关注的 “专车” 又重回公众视线。有意思的是，尽管这两件行业大事的发生相隔仅48小时，但受到的舆论评价却大相径庭。对于前者的评价，多数媒体都用了 “最为重要的里程碑事件”、“对交通领域移动互联创新的肯定和认可”等措辞，而对于后者的批评则是声色俱厉，焦点集中在 “家长制管理思维僵化”，认为该办法对 “专车” 参与主体限制过多，严重阻碍了行业创新。

那么，事实果真如此吗？征求意见稿究竟存在哪些问题？上海政府对滴滴专车的支持与交通部的态度背道而驰吗？两者间又有哪些联系？笔者就这些问题进行了多番研究。

尽管眼下各类交通移动应用无一例外地宣称自己仅是平台方， “负责整合供需信息”，但根据驾驶人员劳动关系的不同，这些移动应用所提供的 “专车” 服务模式可以分为两类：

1. 专属用车+专职驾驶人员：此种模式下的车辆通常是由平台或其控制的公司购入或租入，并由第三方驾驶服务公司派遣专职驾驶人员，其后由平台通过移动应用收集乘客信息，将 “组装” 好的车和司机分配给乘客，开始客运服务。其中的代表有神州专车、 1号专车等；

2. 私家车+私家车主：此种模式下，平台在审核通过私家车主提供的个人及车辆信息后，私家车主以个人劳动和车辆，向平台换取乘客信息，并与平台按一定比例分享获得的乘客付出的资费。由于私家车主与平台之间的关系，在法律上尚无明确定义，个中翘楚Uber则极为精明地将其定义为“共享经济伙伴”，后来者们，包括滴滴顺风车、51用车等，或选择跟进，或干脆选择性无视地对该关系避而不谈。

显然，“专车”一词仅笼统地指代通过移动应用提供的“准出租车”服务，并不能精确指向某一种服务模式。而在笔者看来，比起后者通过移动互联而对交通领域造成的革新冲击，前者实质上更多地代表了意图加入到长期被国有资本垄断的传统出租车经营的资本力量。原因在于，除了客户端由电话、扬招变为了网络，第一种模式下的平台对于车辆、驾驶人员都有极高的掌控，之所以大费周章地引入车辆租赁公司、第三方驾驶服务公司，完全是为规避法律风险而创设。质言之，第一种模式下的平台经营者，可以认为只是蒙着互联网面纱的传统出租车经营公司，而对于如何管理第二种模式下的参与者才是对这个时代的立法者的考验。

那么，本次征求意见稿究竟针对的是哪一种模式？交通运输部这位家长显然出现了犹疑。根据该意见稿第二条第二款 “本办法所称网络预约出租汽车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，接入符合条件的车辆和驾驶员，通过整合供需信息，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动 ”，以及第二十七条“任何企业和个人不得为乘客和未取得合法资质的车辆、驾驶员提供信息对接开展运营服务。不得以私人小客车合乘或拼车名义提供运营服务 ”，表面上看，意见稿似乎已经将眼下的叫车应用一网打尽，并且杜绝了变形的非法运营。网络预约出租车的参与方，即驾驶人员、车辆、平台都须要达到一定的准入门槛，如驾驶人员必须具 3年以上驾驶经验，无危险驾驶违法犯罪记录并取得《道路运输从业人员从业资格证》（第十四条），运营车辆必须为出租客运性质且取得《道路运输证》（第十二、十三条），平台不仅须取得《道路运输经营许可证》（第十条），更是受到工商、税务等多个部门的监管（第五章）。

然而，第四十九条却在看似坚不可摧的构架上划开了一道缝隙，其写道“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，是不以盈利为目的，在通勤或节假日出行时，由合乘服务提供者事先发布出行计划，出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车，并分摊部分出行成本（仅限燃料成本及通行费）或免费互助的出行方式，不适用本办法 ”，诚然，私人间的拼车既没有必要，也不可能通过法律禁止，但回观交通领域共享经济始祖 Uber，其能够起步并逐渐在美国站稳脚跟，正是从所谓 “合乘” 、“顺风车 ”逐渐发展而来，其模式在世界范围内都引起了极大的争议。意见稿用专门的条款将“拼车”从原来严丝合缝的“网络预约出租汽车”概念中剔除了出来，无疑是为将来的进一步立法埋下伏笔。

因此，与其抨击该意见稿的家长式监管是对互联网创新的打压，倒不如认为其是中规中矩地填补了第一种模式下网络预约出租车服务的监管空白。相对于日新月异的互联网商务，法律滞后性的体现尤其明显，意见稿作此构架，实无可厚非。面对真正的互联网革新，交通运输部在红白脸间左右摇摆了一回，最终意料之外却情理之中地选择了缄默，让人在些许遗憾的同时，也不由感慨互联网给全社会带来的冲击。

正如笔者在前文亮出的观点，第一种模式下的网络预约出租车服务，本质上是摩拳擦掌意欲加入传统出租车经营的新兴资本力量，囿于现有法律框架而创造出来的。这个模式最大的问题在于乘客成为了整个客运过程中的风险收割机，根据此类平台的用户协议，乘客既是车辆的承租人，亦是驾驶人员劳务的接受方，一旦在客运过程中发生交通事故造成第三方侵权损害，根据侵权责任法的相关规定，这两类主体在侵权事件中所负的责任是相当高的。同时，由于车辆并非运营性质，当乘客自身在运营过程中遭受损害时，其也无法享受传统出租车乘客可以获得的保险赔付。而作为实际掌控车辆和驾驶人员的平台，却因其居间人的身份，很难被追究责任。

根据意见征求稿的态度，这一现状即将被叫停。根据意见稿第十六条，平台的居间人面纱被刺破后，其将作为网络预约出租汽车经营者，直接对乘客承担责任，对于普通公众来说，这将是更为实际有效的保护。毕竟，此类平台经营者所做所为，与传统的出租车行业并无本质区别，传统的出租车管理模式是否存在弊端并非我们讨论本意见稿时需要考虑的因素，所以在此处继续沿用过往模式规范网络预约出租车，并无不妥。可以说，本次意见稿的出台，正是对这批新兴资本力量的招安。

当然，接受招安即要付出代价。意见稿第二十三条明确规定，网络预约出租车不得巡游揽客，对此我们不禁要问，网络预约与传统的扬招、电话预约相比，是否真的存在本质上的不同？退言之，即使存在不同，其间的差异是否大到需要人为地将一个行业进行割裂的地步？对于这个问题的答案，只能说仁者见仁罢。意见稿作此设计，笔者认为维护现有出租车经营者利益的考虑或占了更大的权重。

因此，仔细研究上海政府向滴滴专车颁发的许可即能发现其背后的逻辑与本意见稿一脉相承，将滴滴专车纳入《上海市出租汽车管理条例》管理体系后，对其施以传统出租汽车行业的监管。自此，上海范围内将增加一家出租汽车经营公司，该公司最显著的区别是其旗下的车辆仅接受网络预约。与行业中的其他竞争者相比，滴滴专车确在某些方面走在了前列，但在一个言必称“互联网思维”的时代，这样的领先在多大程度上可以担当地起“里程碑”的称号，还有待时间的考验。

滴滴专车接受上海政府许可的当天，Uber正式宣布其已通过上海雾博信息技术有限公司的运作入驻上海自贸区，这场公共交通领域内没有硝烟的战争在可见的未来将愈演愈烈。网络约车监管体系的构建，须要经营主体、消费者及政府的多方参与，而政府监管部门对于此类企业的监管还处在试水阶段，这一态度从本次意见稿举棋不定的定位即可见端倪，其所引发的批评大多源于此。本文仅管中窥豹地对意见稿进行了解读和揣测，公众对于该问题的任何意见都可以通过交通运输部的官网传达（http://hudong.moc.gov.cn:2517/opinion/display/fillForm.jsp?topicID=172），更多的理性声音不仅有利于监管办法的最终出台，更是一个日趋成熟的法制社会标志，与君共勉！

注：本文观点仅代表作者个人观点，不代表律师事务所立场。