本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所国际业务部沈圆律师。
条件还是要约，由联邦最高法院案例BG GROUP PLC v. REPUBLIC OF ARGENTINA分析双边投资协定仲裁条款中当地诉讼前置条款的效力[1]
为吸引和保护外国投资者，仲裁条款几乎成为众多国家签订双边投资协定的一个必备的条款。中国与其他国家签订的双边投资协定也都具有仲裁条款。为了更好地利用当地救济，很多双边投资协定都对国际仲裁增加了限制条件。比如《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和相互保护投资的协定》中，仲裁条款中就规定了争端一方应提前6个月通知另一方，以及3年仲裁时效等限制，还规定了仲裁适用的程序规则。[2]此类限制的广泛运用，应当引起投资者和缔约国的关注。因此，对于此类限制的地位和效力的探讨[是十分有意义的。本文所分析的案例正是对这类限制条件进行了深入的探讨。
阿根廷和英国于1990年签订的双边投资协定。在该协定中，双方为仲裁条款设置了前置条件。阿根廷和英国签订的关于促进和相互保护投资的协定（以下简称“协定”）第8(2)条规定：争议将被提交国际仲裁，如果：
(a) if one of the parties so requests, in any of the following circumstances:
(i) where, after a period of eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to the competent tribunal of the Contracting Party in whose territory the investment was made, the said tribunal has not given its final decision;
(ii) where the final decision of the aforementioned tribunal has been made but the parties are still in dispute;[3]
(b) where the Contracting Party and the investor of the other Contracting Party have so agreed. [4]
第8(4)规定：”The arbitration decision shall be final and binding on both Parties.”[5]本案的争议焦点就在协定第8(2)(a)(i)条。
这个由美国联邦最高法院于2014年3月5日做出判决的案件，缘起于2001年至2002年的阿根廷经济危机。经济危机之前，英国公司BG GROUP PLC （以下简称“BG”）在布宜诺斯艾利斯投资了一家天然气供应公司。在BG投资的同时，阿根廷政府颁布法律，规定天然气收费采用美元结算。但是在经济危机时，阿根廷政府颁布了新法律，将收费结算货币改为比索，从而造成BG相当大的损失。 2003年，BG就阿根廷颁布的新法律违反协定为由，申请国际仲裁，寻求赔偿。阿根廷以仲裁庭无管辖权为由，提出抗辩，其中一个抗辩理由就是BG并未先行在阿根廷法院起诉，并等待18个月。2007年，仲裁庭做出最终裁决，确认仲裁庭对本案有管辖权，并裁定阿根廷政府需赔偿BG185亿美元。仲裁庭认为：阿根廷总统在2002颁布一系列法令，包括要求法院将此类案件最终判决日期推迟180天，对受到新法律影响的公共服务合同进行重新协商，并禁止投资者在重新协商期间起诉政府等规定，造成BG在阿根廷起诉非常困难，因此协定中的当地诉讼前置条件被免除。
2008年，BG和阿根廷均向联邦哥伦比亚特区地区法院起诉。BG要求按照《纽约公约》确认并执行仲裁裁决。而阿根廷则要求以仲裁庭无管辖权为由，撤销仲裁裁决。联邦地区法院确认了仲裁裁决。阿根廷随即上诉至联邦巡回法院。联邦巡回法院推翻了联邦地区法院的判决，撤销仲裁裁决。联邦巡回法院指出：对于当地诉讼前置条款的解释和适用，法院无需遵循仲裁庭的裁决，而应独立判断，而在本案中，法院认定协定中的当地诉讼前置条件并未被当时环境所免除，因此仲裁庭没有管辖权。BG随即将联邦最高法院上诉，考虑到仲裁已经成为投资协定的重要争议解决机制，联邦最高法院接受了BG的上诉。
本案不同于宪法第一修正案这种事关意识形态的案件，法官们也没有泾渭分明地分成自由派和保守派。大法官布雷耶撰写本案多数意见，推翻了联邦上诉法院的判决，并判决在对该条款的解释和适用的过程中，法院审查应当遵循仲裁庭的裁决，而不是自己独立重新审查。该观点得到了大法官斯卡利亚，托马斯，阿利托，卡根，金斯伯格的支持。大法官索托马约尔撰写了并列意见，对布雷耶的观点做了轻微的修正和澄清。而首席大法官罗伯茨撰写了反对意见，并得到了大法官肯尼迪的支持。美国政府作为法庭之友参与了本案。
布雷耶在意见一开始就指出本案的争议点在于解释和适用第8(2)(a)(i)条的主要责任应当交于仲裁庭还是法院。在回顾了若干最高法院的判例之后，布雷耶得出结论：依据联邦最高法院的惯例，在合同文本没有明确约定的情况下，如果涉及仲裁的“基础”问题，法院应对双方的意图进行裁决；如果仅涉及具体程序性前提条件的含义和适用，则合同双方意欲由仲裁庭而不是法院来裁定。“基础”问题主要涉及争议的可仲裁性，包括双方之间是否存在仲裁协议，仲裁协议是否对双方是否有约束力，以及争议是否包括在仲裁范围内。而具体程序性前提主要指仲裁时效，通知，是否怠于行使权力，以及仲裁的前置程序等。
通过对上文协定条款的解读，布雷耶认为，从文字上解读，当地诉讼前置条件只是仲裁在时间上的一个程序性的前置条件，只要条件满足，争议即可提交仲裁。该条款只影响仲裁何时发生，而不影响仲裁协议是否达成，也不实质性影响仲裁结果。布雷耶同时援引了部分判例以支持其诉讼前置条件应由仲裁庭，而不是由法院，来解释和适用的观点。
布雷耶进一步分析到，以上关于仲裁庭和法院的职责区分是基于一般合同做出的，那么将一般合同换成条约，是不是就会对上文的分析产生重大影响呢？他的答案是否定的。而美国政府提出的，诉讼前置条件是政府同意仲裁的条件的观点也没有得到布雷耶的赞同。布雷耶在援引一系列判例之后指出，解释条约和解释一般合同类似，应当基于当事方的意图。从条约文本的解读来看，双方仅仅是把当地诉讼前置作为一个程序性条件，而不是同意仲裁的条件。法院不能因为文本来自条约就改变对双方意图的解读。即使文本中存在“Consent”这个词，也不能仅仅因为“Consent”的出现就将这个条款解读成同意仲裁的条件，更何况文本中根本没有“Consent”或类似表述。（这个观点未能得到索托马约尔支持，因此她撰写了并列意见。）
布雷耶以分析会超出争议范围为理由，并未具体分析如果当地诉讼前置条件的文本中包含了诸如“Consent”等表述，则会对本案造成什么影响。（索托马约尔对此做了澄清。）布雷耶再次强调：协定文本的解读不能得出当地诉讼前置条件是政府同意仲裁的条件。缔约国可能希望以当地诉讼作为争议解决的主要手段，从而制定当地诉讼前置条件。但是从协定文本的措辞来看，这样的推理不足以推翻当地诉讼前置条件是纯程序条件的观点，而且协定仲裁条款选择的仲裁规则也赋予仲裁庭对自己管辖权做出裁定的权力。
布雷耶随后对反对意见中当地诉讼前置条件是阿根廷对仲裁协议的要约的观点进行了反驳。布雷耶指出：首先，这个解读不符合案例法一贯的解读；而且，即使忽略判例，这个条件也只是关注何时仲裁，而不是仲裁协议是否达成。依据协定第8(4)条，仲裁庭的裁决才是终局的，而当地诉讼前置最多就是一个程序性条件。
布雷耶最后回应了阿根廷提出的主张。阿根廷认为：即使法院遵循仲裁庭对于仲裁条款的解读，但仲裁庭的裁决超出了他们的权力范围，阿根廷依然应该胜诉。布雷耶并未支持这个主张。布雷耶分析了仲裁庭的裁决，并指出：即使仲裁庭认定BG提起当地诉讼时的诉讼环境是“unreasonable and absurd”这一裁定是存疑的，这个裁定也并未超出仲裁庭解释和适用仲裁条款的权力范围。
布雷耶最终判决：鉴于程序性条件的解释和适用主要由仲裁庭负责，而法院应该遵循仲裁庭的裁决，因此联邦巡回法院适用审查标准错误，其判决应被推翻，仲裁庭对该争议应具有管辖权。
索托马耶尔撰写了并列意见，对布雷耶的观点进行了修正和澄清。索托马耶尔认可本案判决，但是对布雷耶提出的，即使文本中有“Consent”，也不能绝对认定该条件就是政府同意仲裁的条件，这一观点表示了忧虑。她表示，这样的话，这个判例可能会被解读为即使缔约双方明确将“Consent”写进文本，依然不能确定缔约双方是不是将该条件视为政府同意仲裁的条件。那就难以确定一个条件究竟是程序性条件还是同意仲裁的条件了。因此，如果缔约双方明确将“Consent”等表述写进文本，则应当认定该条件是政府同意仲裁的条件。
首席大法官罗伯茨撰写了反对意见。他认为多数派从一开始就走错了路，因为协定双方是英国和阿根廷，而BG根本就不是协定的一方，所以，BG想要仲裁的话，应该先和阿根廷达成仲裁协议。罗伯茨同时举了第8(2)(b)为例，认为BG需要和阿根廷达成仲裁协议，才能将争议提交仲裁，如果BG根本就没有和阿根廷达成仲裁协议，那么仲裁就无从谈起，而协定本身并不能作为仲裁协议。因此，在协定中，阿根廷提供了一个达成仲裁协议的要约：投资者将争议提交当地法院并等待18个月。罗伯茨指出，多数意见根本就没有分析过，阿根廷是怎么和BG达成仲裁协议的。通过对协定第8条的解读，罗伯茨认为在该条款中，阿根廷提供了三条路径来达成仲裁协议：起诉，18个月后没有最终判决；起诉，最终判决后仍有争议；直接达成协议。罗伯茨认为第8(b) 条未提及当地诉讼前置条件是非常重要的，说明投资者想要绕过当地诉讼前置要求，只能通过和阿根廷直接达成协议。因此，投资者要么起诉，要么直接和阿根廷达成协议，别无他路可走。
通过对协定文本的分析，和援引类似条约，罗伯茨进一步明确，很多条约均将此类条款视为仲裁协议的要约，且这个条款和时限、通知、权利丧失或禁反言等程序性条款完全不同。总之，第8(b)(1)提供的是一个单方的要约，而BG并没有接受这个要约，因此仲裁协议未达成。
罗伯茨指出：主权国家不可能轻易将自己的公共政策交给国际仲裁来审查，而将这种审查交给自己的法院，因此，当地诉讼前置是主权国家愿意接受国际仲裁的有限前提之一。而且当地诉讼前置对主权国家有重要意义，可以减少仲裁的争议点，并且很可能在诉讼过程中和投资者和解。因此，该条件应该被视为仲裁协议的要约。
罗伯茨进一步强调：由于多数观点从一开始就错了，所以他们的判断也错了。作为要约，仲裁协议是否达成，应该由法院自行判断，而不必遵循仲裁庭的裁决，因此，联邦巡回法院适用的审查标准并没有错。
罗伯茨最后指出：因为阿根廷的原因，导致诉讼变得非常困难。依据合同法的规定，如果由于要约人的过错，导致受约人不能实现单方面要约的重要条件的，受约人依然可以承诺。国际法中的穷尽当地救济原则也有重要的例外——如果穷尽当地救济是徒劳的。因此，如果BG从这点抗辩的话，本案应撤销原判，并发回巡回法院，依据合同法的原则重审，从而判断当地诉讼的条件是否应被免除。
虽然最终当地诉讼前置条件被认定为程序性条件，仲裁庭的管辖权也得到了确认，但是对于当地诉讼前置条款的解读，大法官们并未达成一致。由此可见，双边投资协定的文本解读并不是很容易的事情，而文本中的含义和双方真实意思也不是那么显而易见的。
以笔者的拙见，反对意见中关于因为BG不是协定一方，因此需要和阿根廷另行达成仲裁协议的观点，似乎比较牵强。投资协定主要服务的对象就是投资者，因此投资者可以被视为协定的受益第三人，而受益第三人所获得的权利之一就是可以将争议提交国际仲裁。虽然主权国家对将自己的公共政策提交国际仲裁应该较为慎重，但是为了吸引投资，将这部分公共政策交给中立方审查，并无不妥。这也是投资协定的基本承诺。笔者认为，如果一定要确定BG和阿根廷是什么时候达成仲裁协议，那么在BG成为协定所约定的投资者时，仲裁协议就已经达成了。
从协定的文字来解读，第8(2)(a)也更加符合条件的表述。整个条款主要是在表述何时可以将争议提交仲裁，而不是何时达成仲裁协议。布雷耶的解读也得到了包括斯卡利亚和托马斯这样的文本主义大师的支持。因此，仅仅从仲裁对于主权国家的重要性出发，就将条件解读为要约，显然违背了缔约双方的真实意思表示。
本案对于今后我国磋商和签订双边投资协定有一定的借鉴意义。作为世界上最主要的投资目的国和越来越重要资本输出国，中国已经与130多个国家签订双边投资协定。作为解决争议，保护投资者和投资东道国的重要手段，国际仲裁正在扮演越来越重要的角色。因此，对于投资协定中的仲裁条款，我们应该非常慎重。如果我们并不愿意轻易将自己的公共政策和法律轻易交于国际仲裁审查，并为自己的政策变更支付巨额赔偿的话，那么我们在今后签署新的双边投资协定，或者修改已经签署的双边投资协定时，就应该更好地组织仲裁条款的语言。确保每一个仲裁协议的达成都需要经过一个特定的程序。索托马耶尔的观点在这里就有一定的指导意义：如果投资东道国希望仲裁协议能够一案一协议，那么就应该以非常明确的语言来表述，将诸如“Consent”等指向性非常明确的词汇加入文本中。通过明确的语言表述以及设置诸如当地诉讼前置等，使争议尽量以国内争议解决的方式来解决，避免因为一次政策变更而引发的大量国际仲裁。
同时，作为投资母国，如果我们希望更好地保护我们的投资者，那么就应该将仲裁条款中的限制条件更多地表述为一种程序性条件，从而确保国际仲裁是我国投资者一个可以方便适用的争议解决机制。特别是同某些司法制度相对落后，投资者保护相对不利的国家签订投资协定时，更应该考虑这方面的问题，为我国日益增加的海外投资提供更好的保护。
注释：
[1] 134 S.Ct. 1198. 下文所有有关本案例的内容均引自本案例，不再一一标注脚注。
[2] 《中华人民共和国政府和墨西哥合众国政府关于促进和相互保护投资的协定》，第12条、第13条，（2008年7月11日），http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/g/200809/20080905760296.html。
[3] Agreement for the Promotion and Protection of Investments, Art. 8(2), Dec. 11, 1990, 1765 U.N.T.S. 38.
[4] 同上。
[5] 同上。
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