文|潘懿，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
关于格式条款，合同法第三十九条的定义是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，格式条款的构成要素为：预先拟定+为重复使用+未与对方协商，其中最为重要的是“未与对方协商”。对照目前商品房买卖合同的现实，由于商品房买卖的专业性以及商品房买卖合同需预先上传备案的要求，由房地产开发企业事先拟定合同条款是不争的事实。而出于备案要求和交易便捷的考虑，房地产开发企业拟定的商品房买卖合同重复使用在同一项目的各套房屋销售，亦是常态。因此，认定是否为格式条款的关键在于，补充条款中有关“多退少补”的约定是否曾和购房人协商。
事实上，由于房产开发企业拟定的补充条款包括其中“多退少补”等均是事先同商品房买卖合同一并上传备案的，尽管存在修订的可能，但实践中较难操作。在通常情况下，对于补充条款有关“多退少补”的约定，购房人一般只有同意或不同意的权利。问题是，购房人最终选择同意是否就意味着该“多退少补”的约定是经过协商呢。
对此，笔者认为，协商体现的是合同法平等、自愿原则，而格式条款正是因其不具有该种“性格”才被法律课以特备关注和规制的。既然是协商，除有权对合同条款接受与否表达同意或不同的意见外，还应该就条款内容表达具体意见的权利，如果不能对合同条款内容具备施加“实际影响”的可能，即无论其是否有意见，各方面条款都是不能更改只能“附和”的，则很难被认为是经过协商的。由于房地产开发企业是提供该等条款的一方，所以，如房地产开发企业就补充条款中“多退少补”的约定主张其非为格式条款的，则应当就与购房人进行过协商进行举证，如签约时曾就该等约定内容与购房人进行过磋商的记录，或者购房人就该等条款表达意见并接受该条款内容的证据等。当然，实务中，由于房地产开发企业往往采用批量签约作业，故即便曾就该等约定有过沟通，往往缺乏相应的证据予以证明。如此，补充条款中有关“多退少补”的约定非常有可能被认定为为格式条款。
如果补充条款中有关“多退少补”的约定被认定为属于格式条款，是否就当然无效呢。根据合同法第四十条规定，格式条款只有在具有合同第五十二条规定的无效情形和第五十三条规定的免责条款无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款才无效。因此，格式条款并非当然无效，而是要看具体内容。
具体到“多退少补”的约定，实际就是不以面积误差比绝对值而分情况处理，而是按建筑面积和售房单价“一刀切”。对照合同法以上规定，笔者认为，“多退少补”的约定并不属于合同法第五十二条规定的无效情况，也够不上第五十三条规定的免责条款无效情形，关键还在于是否属于合同法第五十二条规定的免除房地产开发企业责任、加重购房人责任、排除购房人主要权利的情形。由于预售时，房屋处于在建状态，因此到房屋实测，出现与预测面积不一致的情况经常会发生，在销售单价确定的情况下，根据房屋建筑面积结算房价款，一般并无不可。但在某些情况下容易产生争议，主要是1）房屋面积差异是因为公用分摊建筑面积引起；2）房屋建筑面积大幅增加或缩水。
由于房屋建筑面积包括套内建筑面积即所实际使用面积和公用分摊建筑面积，由于公用分摊建筑面积购房人并不能直接利用，因此如果房屋建筑面积没有变而公用分摊建筑面积大幅增加，无疑会影响购房人的实际使用；而房屋建筑面积的大幅增加或减少，对于购房人购房成本以及房屋预期使用目的均有较大影响。根据合同法第八条，房地产开发企业有全面履行商品房买卖合同向购房人交付符合约定的商品房的义务，其中符合约定当然包括房屋面积的约定。如商品房面积差异属于合同履行中可以预见的正常情况，房地产企业和购房人有关房屋面积“多退少补”的约定是双方就合同履行中发生的可能情况的预先处置。但是上述争议事项一旦超出购房人的一般预期，即非合同履行的常态。其中不能排除房地产开发企业恶意改变房屋面积违反合同约定的情况。一旦出现房地产开发企业恶意违反合同约定情况时，房屋面积差异处理的约定，就不仅仅是有关合同履行可能情况的预先处置，还可能牵扯违约责任的承担。
而比较“多退少补”约定和《商品房销售管理办法》第二十条以及商品房买卖合同司法解释第十四条的法律后果，主要差异为，在套内建筑面积或建筑面积误差比绝对值超过规定范围后，购房人要求继续履行合同情况下，房产开发企业是否要承担超出规定面积的房价款或双倍支付减少面积的房价款。如果在房产开发企业恶意违约情况下，仍然一刀切的适用“多退少补”的约定，显然是规避了房产开发企业违约责任的承担，确有免除房地产开发企业责任，排除购房人就房地产开发企业恶意违约求偿权利的问题。因此，在房地产开发企业存在恶意违约情况下，补充条款中有关“多退少补”的约定可能存在合同法第五十二条规定的免己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形而无效。
此外，根据《合同法》第三十九条规定，对于格式条款需采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。而按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下称“合同法司法解释（二）”）第六条对于“采取合理方式”进一步说明，即需在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的。而且该条第二款明确规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。而对于未尽合理提示和说明义务的后果，合同法司法解释（二）第九条明确规定，提供格式条款的一方当事人未尽提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。同时，合同法司法解释（二）第九条明确规定，提供格式条款的一方当事人未尽提示和说明义务违反，并具有免除房地产开发企业责任、加重购房人责任、排除购房人主要权利的情形，人民法院应当认定该格式条款无效。从以上规定可以看出，格式条款的制定方负有向相对方提示和说明的义务，如果未尽该义务，可能会导致该格式条款被撤销，甚至在可能被认定为无效的后果。所以，就商品房买卖合同补充条款中有关“多退少补”的约定，由于非常有可能被认定为属于格式条款，因此，房地产开发企业在制订此类条款时，应从严掌握，按上述司法解释要求的方式向购房人进行提示和说明。
《商品房销售管理办法》属于部门规章，而商品房司法解释属于司法上的准据法。就商品房面积差异处理的问题，由于部门规章在审判实践中可以参考但不宜作为准据法引用，因此为解决在审判活动中依法适用《商品房销售管理办法》的问题，商品房司法解释第十四条参照《商品房销售管理办法》第二十条对商品房面积差异处理的问题进行了规定。但该司法解释适用是有前提和范围的，并非只要商品房面积存在差异就能直接适用该条司法解释。
首先，该条司法解释明确规定合同有约定的，应按照约定处理，只有合同没有约定或者约定不明确的才适用的原则。因此该条司法解释的实际应属于任意性规范，当事人可以通过约定而排除适用。当然，就商品房买卖合同补充条款之“多退少补”的约定而言，如上文所述一旦被认定为格式条款，则在某些情况下可能被撤销或无效而导致适用该条司法解释的可能。
其次，出现商品房面积差异的原因很多，其中并非都是由于房地产开发企业恶意违约造成，其中较为常见的是因规划、设计变更原因造成房屋面积差异的情况。对此，商品房司法解释第十四条条文虽未明文说明，但其参照的《商品房销售管理办法》第二十条第二款明确规定，规划设计变更造成面积差异，并不适用该二十条规定，而是应按该办法第二十四条处理，即规定了房地产开发企业违反通知义务擅自变更规划设计的，购房人有权退房并由房地开发企业承担违约责任；如果不解除合同的，应由双方签署补充协议。
对于这个问题，最高院民一庭主编的人民法院出版社出版的商品房买卖合同司法解释的理解与适用一书也明确说明规划变更与单一面积差异存在本质区别，不适用本条司法解释规定的面积误差处理原则处理，解除合同的应按合同约定承担违约责任，不解除的应当由双方签订补充协议。根据以上规定和说明可以看出，当房屋面积差异是由于规划变更造成时，该等情况并不属于房地产开发企业恶意违约的有害给付行为，因此该条司法解释并不适用。由于商品房示范文本中一般均有规划设计变更的通知义务和有关违反后的违约责任规定，因此如果房地产开发企业违反该等义务，将直接适用有关规划变更的约定，而非面积差异的处理约定。同时，即便房地产开发企业存在违反通知义务的情况，继续履行仍要要以双方协商一致为原则，在协商不成的情况下，合同属于事后不能履行，应予终止，并按合同约定由违约方承担违约责任。
商品房买卖过程中难免会遇到房屋面积差异问题，有关该等问题的约定属于商品房买卖合同的主要内容之一，如果房地产开发企业在商品房买卖合同中通过补充条款约定一律采用“多退少补”的，则该等约定在主要系公用分摊建筑面积出现较大差异或房屋建筑面积大幅增加或缩水等特殊情况下，极有可能被认定为是格式条款，以至于出现被认定为无效或被撤销的风险。
当然即使“多退少补”的约定被认定为无效或被撤销，如果该等面积差异是由于规划、设计变更引起，则并不适用商品房买卖合同纠纷司法解释第十四条的规定，而是仍需适用商品房买卖合同中有关规划设计变更的约定处理。同理，有关规划设计变更的约定也存在被认为是属于格式条款的而受到挑战的可能。
因此，就商品房买卖合同拟定而言，笔者建议在设定有别于商品房示范文本内容并可能直接对购房人权利造成重大影响的条款时，还是需注意尽到合同法及合同法司法解释（二）中有关格式条款的提示和说明义务，并尽可能均衡各方权利、义务、责任和风险分担的程度。
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