2023年6月20日，上海邦信阳律师事务所“邦培第522期”，由合伙人李骞律师主讲、合伙人刘慧律师与谈，主题为“私募基金备案：中国大陆与开曼群岛的监管差异比较”。本次课程内容由沈越律师整理。

课程目录

一、投资基金的区分方式

二、须接受监管的范围

三、监管方式和措施

本次课程主题系为私募基金备案——中国大陆与开曼群岛的监管差异比较，意在分享中国法下的私募基金监管新动向，也希望能够结合对于开曼投资基金概念的介绍，为理解私募股权投资基金监管规范提供新的角度。为本次课程之目的，以下“中国法下的私募基金”仅指中国大陆私募基金，暂不讨论香港、澳门、台湾地区私募基金相关规则。

一、投资基金的区分方式

首先从概念上来说，本次分享的“私募投资基金”或“私募基金”是指根据证监会、中基协等规则做的分类，也就是指非公开募集的基金，中基协进一步在这个基础上根据基金投资范围、标的的不同进行了分类，主要是证券类、股权（创投）类。而在开曼，投资基金有两个主要的概念，即Mutual Fund和Private Fund，而其中Private Fund实际上并不等同于以非公开募集作为划分标准的“私募基金”，在开曼法下的Private Fund和Mutual Fund都有可能是中国法下的私募基金。

具体而言，Mutual Fund一般翻译成共同基金、互益或者互助基金，它的定义归纳来说指的是汇集投资人资金，以分散投资风险、投资人通过该基金的投资来取得收益为目的，向投资人发行Equity Interests的公司、单元信托或合伙企业。Private Fund一般常见翻译确为私募基金，但为了概念的清晰，本次课程将其暂且翻译为私人基金，定义归纳来说是在共同基金的基础上，向投资人发售或发行Investment Interests，另有两个基本要件，一是基金权益持有人对于基金投资的处置并无日常控制权，二是基金的投资由特定的管理机构来实施。进一步的，共同基金所发行的Equity Interests和私人基金所发行的Investment Interests的定义，实质上的区分在于基金是否开放赎回。这与我们境内对于投资基金的基本分类，即以是否公开募集进行区分是完全不同的划分标准。

正是因为区分标准的不同，在开曼法下的Mutual Fund和Private Fund都有可能是中国法下的私募基金，本次课程针对私募基金的监管差异比较，也不得不同时考虑共同基金和私人基金。

二、须接受监管的范围

通常认为认定中国法下的私募基金主要特征是三点，一是非公开募集资金行为，二是以投资为目的，三是由基金管理人或普通合伙人进行管理。这三个特征是我们一般在实际业务中去判断某一个实体（最常见的是合伙企业），是否应作为私募基金而受到相关规则规制的核心和起点。

那对应到开曼基金，根据之前所述的范围框定，不去讨论是否非公开募集，只须讨论（1）是否汇集资金，这一点无论是Mutual Fund还是Private Fund的定义中都是明确体现的；（2）是否以投资为目的，这一点也是定义中明确体现；（3）资产由特定机构管理，这一点Private Fund的定义中是有明确体现的，但Mutual Fund的定义中却并没有，也就是说只要mutual fund满足了前两个要求，实质上无论管理方式，都可能落入被监管的范围。

除上述差异外，根据开曼金融监管局在其官网的答复，一名投资人可不认为构成汇集资金，不需要被作为基金监管。但在中国法下并无该等明确的排除。

三、监管方式和措施

中国法下的私募基金具体监管措施主要为在中基协进行备案，但在开曼法下，投资基金的监管措施同样区分类型。

在中国法下的私募基金具体备案细节因时间关系本次课程并未展开，主要分享了《私募投资基金登记备案办法》（“登记备案办法”）自2023年5月1日实施以来，对于私募基金比较重大的一些影响，包括（1）私募基金在募集完毕后20个工作日内提交备案，所谓“募集完毕”这个起算时点，目前不再区分基金的组织形式，均以投资人签署合同并且缴付资金到基金财产账户为标志，合伙型和公司型基金不再要求工商确权。（2）针对私募基金的首期缴付出资首次提出了明确的金额要求。（3）合伙型基金的外部管理人与执行事务合伙人应有关联关系被进一步限缩、要求更高，即排除了之前所允许的通过核心团队设立SPV作为执伙来认定关联关系的方式，仅允许所谓股权或者实质上的“控制关系”。（4）关于管理人无法或怠于履职情况下的处理机制，主要区分两种情况，一是针对管理人无法或怠于履行职责时相应的更换、基金清算等机制，二是新增的针对管理人失能导致项目无法正常退出时，允许根据基金合同的约定委托会所、律所等中介机构等处置财产，保护投资者权益。（5）明确强调基金合同中应具备的条款，其中信披主要是针对信息备份系统的投资者账户开立，关联交易则要求清晰表述其全部机制，从识别开始到针对该事项的审计披露。（6）关于特殊风险揭示，包括境外投资，针对未完成的实际控制人、普通合伙人或控股股东的变更，基金涉及到分级安排、复杂架构或无先例安排，以及再次强调针对单一投资标的的特别风险披露。

而在开曼法下的投资基金监管措施是分类型的。对于共同基金来说监管措施大致上可以理解为事前登记和申请牌照两大类，其中事前登记这类针对基金的投资人数量、投资人类型，以及是否有其它持牌机构提供办公地点来进一步区分不同的类型，一般业务中比较常见的包括“普通登记类”与“限制人数类”，这两类是比较容易通过基金架构设计实现的，前者只要每一投资人投资金额均超过八万开曼元（约十万美元）；后者要求将人数限制在15人以内，且多数投资人同意即有权更换基金管理机构。此外还有“行政管理类”要求基金本身由持牌的指定机构提供主要办公场所；以及“主基金”要求有一只受监管的共同基金51%的资金均投向另一只基金，则接受投资的基金即为主基金。就申请持牌而言，其实数量相对较少，因为在架构中会对具体的个人（通常是担任董事的个人）要求比较高。

此外，中国法下的私募基金在募集过程中的核心事项之一——合格投资者（包括身份的核查以及适当性的匹配），其最低投资金额标准也是固定的，在开曼法对于投资基金的投资者并无类似的门槛要求，其对于投资人的特殊标准（通常翻译为高净值人士和专业人士），与中国法下的私募基金相比，对于投资基金本身来说并不十分关键，但对于投资基金的管理机构来说却十分重要。具体而言，中国法下的私募基金管理人主要监管措施为在中基协进行事前登记，但在开曼法下根据所募集基金的投资人类型不同，基金管理机构亦区分不同监管措施，主要是获得牌照（Licensed）、注册登记（Registered as Excluded Person）以及豁免（Exempted），即如果投资人是高净值人士或者专业人士，那么管理机构不需要获得牌照，只需注册登记即可。

本次课程通过对投资基金的概念、监管措施等环节和其中细节进行对比，分享了中国法下私募基金的实务经验，也分享了开曼群岛作为离岸地对投资基金监管的不同思路。

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