“直播带货”现象杂谈
2020-02-20


随着短视频、视频直播等应用的推广使用,直播带货成为了新一代潮流。年轻人或在车上或在被窝里开着手机,盯着小小屏幕里的主播们大声吆喝,随时准备着切换支付宝账号进行交易,这场景跟二十年前开着电视机,随时准备打8个8购物电话如出一辙。不同的是,相比较电视直播,视频直播显得更加“接地气”。只要有网,随时都是售卖场。然而,作为这潮流中的一员,笔者在购物冷静期也不禁有些疑问,这毫无门槛的潮涌背后是否暗藏礁石?



直播带货是否属于广告?


法条指引:

《广告法》第二条,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。


所谓的直播带货,一般就是指主播通过互联网平台实时向不特定消费者直播发布产品信息,并直接提供链接供消费者点击购买的情形。在此,笔者认为直播带货的形式已经符合广告构成要求,直播带货的行为应当受《广告法》的约束。


直播带货的主播身份是什么?


法条指引:

《广告法》第二条,本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

 
目前直播带货存在多种多样的形式,有的是商家直接雇佣了主播进行产品的直播销售(一般签署劳务协议),有的是由平台向商家提供主播进行产品的直播销售(一般为劳务协议及商家入驻协议),有的是主播作为独立方同时与平台及商家签署相应协议进行产品销售合作(一般以知名主播为主,主要以合作协议形式体现)。在各类形式中,主播所体现出的功能不外乎为两种:

1、利用自身关注度及影响力根据商家/平台提供的推广文本向不特定消费者进行宣传。在这种情况下,虽然商家并未明确表示该主播为某种产品的代言人,但是由于在实际上主播已然利用自己的名义或形象对商品的功能、效果、价格等进行了背书宣传,且促使消费者依据主播的背书宣传作出了购买行为,笔者认为可在一定程度上视为代言人及广告发布者。

2、利用自身的宣传能力和口才根据商家/平台提供的产品信息以各类形式向不特定消费者进行推广销售。在此种情形下,商家仅提供了产品的简单信息,基本依赖于主播自身的能力对于产品加以描述、推荐从而促进消费者的购买力度,相较于前者而言,笔者认为同时存在被视为广告经营者的可能。


不严谨的直播带货行为可能会承担什么样的责任?


1、虚假宣传的法律责任


法条指引:

《广告法》第二十八条,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:

(一)商品或者服务不存在的;

(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;

(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;

(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。


依照笔者为数不多的经历来看,很多直播带货中都存在夸大产品效果的情况。在推销面膜的时候声称“富含胶原蛋白、玻尿酸等,敷完能够立刻让脸白二度”或者在推销眼霜的时候表示“消浮肿、祛脂肪粒,一瓶眼霜=150次眼部SPA”之类的情形屡见不鲜,这些对于产品成分、效果、高科技等的形容很容易在瞬间抓住消费者的心理,加大消费者的购买欲望。然而细究起来,无论主播作为何种身份,如其在广告宣传时所作的产品内容无法提供明确的数据和专利文书,或其陈述的产品信息与客观实际不符的,则极其容易构成虚假广告而遭受处罚。

以主播作为广告发布者为例,如其在明知或应知广告虚假仍发布广告的,将有可能存在没收广告费用、并处广告费用三倍以上五倍以下罚款的风险。除了行政责任外,如涉及关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告发布者亦应当与广告主承担连带的民事责任。
 
2、违反严禁使用广告代言人的法律责任

法条指引:
《广告法》第十六条医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:(四)利用广告代言人作推荐、证明;.
《广告法》第十八条保健食品广告不得含有下列内容:(五)利用广告代言人作推荐、证明。

从上述法规中也可以明确看出,涉及医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告,都禁止利用广告代言人做推荐、证明,然而由于目前直播带货仍尚缺足够监管,导致不少商家都试图通过直播这种方式“打擦边球”,靠主播的影响力进行相应产品的推广,其本质实际已与广告法内容相抵触。

经笔者检索,的确存在因此而受到行政处罚的案例(沪监管徐处字[2018]第042018002365号),由国家市场监督管理总局发布于2019年第一批典型虚假违法广告案例中(http://www.gov.cn/fuwu/2019-05/09/content_5389882.htm)。在该案中,当事人委托天津通易科技发展有限公司创建网络直播链接,通过网络直播节目邀请医生、电视主持人、热门主播等嘉宾在直播中介绍处方药的功效、使用方法、有效率以及讨论“挑逗男生,制服诱惑”等内容,后因认为违反了《广告法》第九条、第十五条和第十六条的规定,被责令停止发布违法广告,并且当事人和天津通易科技发展有限公司分别受到了罚款70万元的行政处罚。


笔者认为主播作为这场潮涌的受益者之一,在直播带货的时候应当注意规范自身行为、遵守法律规定。比如在直播带货前,应当先与产品生产商、供应商进行沟通、充分了解产品的基本信息、销售数据、专利信息等内容,规范直播时的产品描述,避免产生虚假宣传的后果;其次,对于一些无法即时给出评价的产品,应当“试用”一段时间,以此阐述较为客观的使用感受和试用效果,并且应当明确产品效果的差异化。另外,如在产品销售过程中发生产品质量问题,也应适当、及时地配合消费者进行后续的维权处理。唯有这样,才能在逐步建立起直播带货的规范体系,否则潮涌过后难免一地鸡毛。

 


吴琦奕 律师

wuqiyi@boss-young.com


业务领域:公司法、劳动人事、家族财富传承



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