《商标法》第五十七条[2]明确规定侵犯注册商标专用权的行为，自行在同种商品上使用与注册商标相同或近似的商标并且销售侵权商品，是常见的侵害商标权的行为。权利人可向侵权人主张权利，但主张权利前需明确以下事实。

（一）转售者未经权利人许可使用的商标与注册商标相同或近似

注册商标权利人可享有商标专用权，且我国法律明确规定保护商标专用权。除驰名商标外，我国一般是不保护未经注册的商标，权利人难以主张未注册商标权利。同时，转售者使用的商标必须与权利人的注册商标相同或近似，才可能构成侵权。如两商标之间存在较大差异，不构成相同或近似商标，那转售者的使用商标行为则不会构成侵权。所以，两商标之间存在近似关系是必要前提。除了观察两商标本身的图样外，权利人可查询两商标在商标审查、商标评审或者行政诉讼或民事诉讼等过程中，相关主管机构对两商标的近似认定，可作为证据证明两商标相同或近似。

（二）使用商标的产品须与注册商标核准使用的商品属于同一种或类似商品

《商标法》第五十六条明确规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这也就是说，转售者销售的产品须与权利人注册商标核准使用的商品为同一种或类似商品，一般商品类别的划分是按照商标局的《类似商品与服务区分表》来确定。同时，权利人也可通过比较两产品的销售主体、渠道、用途及相关受众等，来证明两产品为同一种或类似商品。

（三）转售者销售的产品并非权利人合法投放市场的正品，为侵权产品

根据“谁主张，谁举证”的原则，权利人应举证证明转售者销售的产品为侵权产品，一般可购买被控侵权实物与权利人正品进行比对，并对全过程进行公证保存证据。[3]如果权利人不能证明被控产品为侵权产品，则法院一般会认定产品为正品，由权利人承担举证不能的后果。

在转售者销售商标权商品为权利人合法投放市场的正品时，那么权利人主要需要确定相关事实，以判定转售者是否侵害商标专用权或是构成不正当竞争。

（一）关于转售者是否构成侵害商标专用权的问题

要判断转售者是否构成商标侵权，关键在于需确认转售者的商标使用行为并非指示性使用，而是商标性使用。在我国的司法判例中，商标权用尽原则已为法院所认可，该原则一般是指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让给转售者，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止转售者在市场上再行销售该产品或直接使用。但是，商标权用尽并不意味着转售者合法取得商品所有权后可以任意使用商品上的商标。事实上知识产权具有独立与商品物权的属性，取得商品物权并不代表自动取得商品之上的知识产权。[4]北京市高院曾在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）第二十六条中明确规定：“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。”这里的正当使用就是本文所述的指示性使用。

在司法实践中，如果被控产品为正品，那转售者为了向消费者详细介绍和说明产品，是可以在合理范围内使用商标标识，这种使用一般可认定为合理的指示性使用。但是，需要特别指出的是，构成商标合理使用应当符合下列条件：(1)使用行为是善意和合理的，并未将转售者商标标识作为自己商品或服务的标识使用；(2)使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用；(3)使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。[5]因此，根据转售者具体使用商标的实际情况来判断使用行为的定性时，可参照以下几个判例：

转售者转售正品产品时，通常都会使用到产品相关的商标标识，这种使用可能会构成商标侵权，也可能是法律所允许的合理性使用，不构成商标侵权。在权利人主张转售者侵权时，可以重点关注以下事实：

1、转售者在哪些地方使用商标：如转售者是进行线上销售，一般会在产品目录、产品介绍、产品照片等上使用商标标识。权利人需明确使用商标的每一个细节，以便判断所有的使用行为是否超出必要限度，构成商标性使用。

2、转售者使用商标的具体描述：权利人需明确转售者是如何使用商标标识，相关的表述是否会降低注册商标知名度和商业声誉，或者降低商品质量的情形，给注册商标造成其他损害的。

（二）关于转售者是否构成不正当竞争的问题

转售者使用商标标识时，尤其是当权利人的商标为其字号时，有可能构成不正当竞争。但注意权利人和转售者需为同行业从业者，具有竞争关系，才可适用《反不正当竞争法》规定。

1、注册商标为企业名称

《反不正当竞争法》第六条规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争的混淆行为。这也就是说如注册商标同时也是企业名称时，权利人既可以主张构成商标侵权也可以主张不正当竞争。

这种情况下，权利人仍需要重点关注的就是转售者是在哪里以及如何使用商标标识的，该种使用是否为消费者了解产品的必要。

2、注册商标非企业名称

《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。为此，权利人在检索转售者销售的产品时，需确认产品性能、质量、曾获荣誉等是否符合实际情况。在实践中，转售者在产品销售页面展示虚假的权利人授权书，使得相关公众误认为其系经权利人授权许可开设，从而获得较其他经营者更多的竞争优势，构成《反不正当竞争法》第八条规定的虚假的商业宣传的不正当竞争行为。[6]

《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这种侵权形式的表现可能为转售者在店铺中销售权利人的知名产品，但在消费者了解产品时，却诋毁权利人的产品，进而推荐店铺中的其他产品。这也就是“挂羊头，卖狗肉”，转售者攀附权利人的商标知名度和商誉，以销售正品为名，实际却只销售其他产品，从而损害权利人的权益。这种情况在实践中收集证据较难，往往需要权利人向已实际购买产品的消费者取证。如有可能，权利人可收集消费者与转售者之间的聊天记录，转售者店铺的产品成交量、消费者评论等作为证据，证明转售者对权利人进行商业诋毁，从而获取不正当利益。为此，根据转售者具体使用商标的实际情况来判断是否构成不正当竞争行为时，可参照以下几个判例：

通过对近些年案件的梳理，我们可以发现法院裁判主要是根据实际情况，来判断转售者的使用行为是否侵权：

1、关于销售产品问题，权利人如不能证明所售产品为侵权产品，法院则认定为正品；

2、关于商标侵权问题，如销售产品为正品，转售者的商标使用行为法院认定为合理的指示性使用，则不构成商标侵权；如法院认定为商标性使用，则构成商标侵权；

3、关于不正当竞争问题，如转售者同时存在虚假宣传或商业诋毁等行为，则可能构成不正当竞争。

一般而言，权利人在提出侵害商标权及/或不正当竞争诉讼前，尤其是当他人是通过网络销售侵权时，证据容易灭失，都需先收集、保存好相关证据。商标侵权行为屡屡出现，而且不断变换着各种花样，这也要求权利人需要更了解主张权利相关的法律依据、注意事项及风险，以更好地维护自身地权益。

[1] 商标及字号声誉保护的最新司法实践 ——如何规制转售者不规范使用标识？http://blog.sina.com.cn/s/blog_700592240102w5oi.html，最后访问日期2020年2月13日。

[2] 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

[3] (2019)浙0110民初7759号民事判决书。

[4] 商标及字号声誉保护的最新司法实践 ——如何规制转售者不规范使用标识？http://blog.sina.com.cn/s/blog_700592240102w5oi.html，最后访问日期2020年2月13日。

[5] (2017)沪73民终23号民事判决书。

[6] (2019)浙0110民初7759号民事判决书。