在重阳节聊一聊意定监护
2023-10-23

本文转载自微信公众号君心家族办公室,作者周琛琛,邦信阳律师事务所上海办公室律师助理。

前言


重阳节又被称为“老人节”,在1989年,我国把每年的九月九日定为老人节,传统与现代巧妙地结合,成为尊老、敬老、爱老、助老的老年人的节日。适逢佳节之际,我们来回顾一篇和意定监护有关的文章,希望大家能对老人的权益多一些关注。


中国的传统文化和理念,不喜聊疾病,重生避死,每每面对相应话题时,年纪大的长辈们大多认为很不吉利、不愿谈及,但死亡却又是每个人都必经且不得不面对的事情。因此,对晚年失能失智时临终关怀与安宁疗护的关注,已经逐步被人们所重视。


然而,随着家庭结构的变迁,家庭人口数量的减少,我国单身化与老龄化现象日益加剧。未来,无伴侣、无子女、无父母的家庭将会大量出现,晚年失能失智问题凸显,特别是孤寡、失独、空巢老人可能存在没有子女或因为特殊原因找不到亲属为其养老的情况。一旦遇到突发情况该如何解决?谁来守护他们的晚年时光?当疾病终末期遇到治疗与否的抉择时刻,谁又是可以信赖的人?显然,传统且单一的法定监护制度已经难以满足形势发展需要。


如今,随着《民法典》对意定监护的认可,从制度上提供了自主选择监护权的保障,也是公民意思自治的空前实现。从身份到契约,保障了公民在特殊情况下选择监护权的权利。一份合理的、合法的、系统的意定监护可以让他们能够根据个人意愿预先选择监护人来为自己的养老兜底,让余生所托有法可依。


一、意定监护的概念


意定监护,是指被监护人在有完全民事行为能力时为自己选任监护人,并将自己的人身照顾和财产管理等事宜委托给监护人,待自己丧失民事行为能力后,由监护人按照被监护人的意愿处理生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等监护事宜的制度。


根据《民法典》第三十三条规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。


意定监护作为一种事前监护,充分体现了尊重被监护人真实意愿和最有利于被监护人权益的原则,确保每一位成年人都能为将来可能出现的意识行为能力减退情形预先选定监护人,未雨绸缪,提早规划。


二、意定监护的优势


(一)满足更多适用主体的个性化监护需求



实务中, 意定监护可选择的监护人范围很广泛。除了近亲属之外,其他愿意担任监护人的个人可以包括朋友、护工、关系亲密的邻居等无直系亲属关系的人。


此外,法律并未限缩担任监护人的组织范围,目前来看,《民法典》第三十六条所列出的居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门、养老院、公益组织等均可以担任监护人。只要是法律未禁止且具备监护能力的组织,都可以成为监护人。


随着社会多元化的发展,意定监护延展出更多特别的适用场景,用以满足更多当事人的个性化监护需求。其适用主体包括但不限于:


1. 存在心智/精神障碍群体


陕西省西安市某公证处曾办理过一起特殊的意定监护公证。


老人80多岁,有一套房子和一百多万元存款,膝下有一个存在心智障碍的女儿,老人侄子一直照顾他的女儿。老人年事已高,想提前安排身后事时,欲把存款留给女儿,房子留给侄子,前提是自己去世以后侄子要帮他照顾好女儿。但是他担心房子过户给侄子后,侄子能不能照顾他女儿,存款是否用在女儿身上。


对此,公证处帮助老人订立一份遗嘱,存款由女儿来继承,房子给侄子继承,在房子上为女儿设立居住权并向登记机构申请了居住权登记。此外,与侄子签订了意定监护协议,意定监护协议里规定老人去世后把房产留给侄子的前提是要照顾女儿,同时约定了存款的使用方式。至此,老人用意定监护等一系列方式,一定程度上为心智障碍的女儿的生活提供了保障。


2. 失孤、失独、缺乏亲戚照料的老人


2020年底,一部纪录片让“上海老人将300万元房产送给水果摊主”成为热点。上海宝山区一位88岁老伯通过意定监护方式将名下价值300多万元的房产赠予楼下水果摊摊主的新闻迅速在社交平台引发热议。


该老伯常年独居,老伴去世、儿子猝死、身旁无亲属照顾,非亲非故的水果摊主出于好心长期陪伴照料他的起居生活,彼此结下深厚情谊。于是,老伯在自己意识尚清醒时,与水果摊摊主签订了遗赠抚养协议,并带着水果摊主前往上海市普陀区公证处办理了意定监护公证,决定把自己的晚年和名下300万房产都托付给他。


这样一来,老伯和水果摊摊主通过意定监护建立起被监护人与监护人之间的身份关联,以此保障自己在世时的生活质量、医疗救治、人格尊严、财产安全等。即使之后老伯的兄弟姐妹向法院起诉要求判决确认经公证的《意定监护协议》无效,法院在确认公证准确无误后,也驳回了老伯兄弟姐妹的起诉。


3. 性少数群体(LGBTQ+)


2019年8月7日,北京市国信公证处发文,宣称完成了北京首例针对性少数群体(LGBTQ+)的意定监护公证。


监护人与被监护人之间有着十多年的感情基础,已在国外领取结婚证,但局限于我国不承认同性婚姻,同时双方父母已年老,为了保障未来的养老和医疗问题,双方在公证处进行了意定监护协议公证和生前预嘱公证,彼此互为监护人。


该意定监护公证的完成,意味着意定监护制度将被认为是我国同性婚姻尚未合法化时保障同性伴侣权益的重要制度,其将在确认同性伴侣手术签字权、财产代理权等方面发挥重要作用。


4. 不婚族、丁克、僧侣及其他单身人员


对于不婚族而言,作为只想同居而不结婚的伴侣并不是彼此的法定监护人,但伴侣之间可通过意定监护解决双方的监护问题,实现自己晚年老有所依、老有所护的愿望。


而对于僧侣或其他单身人员而言,在没有配偶或子女的情况下,也可以将监护的权利和职责交给自己信任的人来享有及行使,在自己意思能力健全时,安排意定监护人按照自我决定预先规划之后的人身照顾、财产管理、医疗看护等事宜。


(二)充分尊重被监护人的真实意愿



与法定监护、指定监护相比,意定监护的特点是尊重被监护人的意愿。意定监护和遗嘱不同,遗嘱仅限于死后遗产分配,与当事人生前是否能够幸福地走完人生没有直接联系,而意定监护却能切实解决当事人晚年安逸而没有后顾之忧,并且从法律上保障一个自己信任的人在监护期间能按照自己所想帮自己实现相应事项的安排。


在这里,我们想要特别讨论一下生命终末期的临终关怀与安宁疗护问题。


诸如癌症、肝硬化晚期、肾病终末期、三高等慢性疾病并发症的终末期,常常会出现瘫痪等失能情况。此类疾病在医生确认无法治愈或好转时,是选择承担高额ICU费用让病人全身插着管子,失语且痛苦地离去,还是选择让病人意识清醒却被病床前的不孝子嫌弃但无法动弹地度日,亦或是选择让病人通过副作用小的药物控制来保守治疗、放弃大剂量药物或手术、和家人享受人生最后时光并有尊严地离去,这是摆在家人面前一道艰难的选择题。


倘若选择意定监护,该病人在清醒的时候,就事先与意定监护人沟通,为未来自己在不可治愈的疾病终末期或临终这个阶段,选择有尊严的接受治疗,达到缓和病痛的目的。比如可以在意定监护协议内约定:在疾病终末期,意定监护人应决定不动大手术只接受基本护理和缓和治疗。一旦出现突发状况,不送ICU,不插鼻管、咽管、尿管及其他各种管,不上急救措施,保证被监护人有尊严、少痛苦地离开人世。


(三)避免法定监护中所可能产生的纷争



由于意定监护的法律效力优先于法定监护,当预感到未来法定监护人有可能对你的合法权益进行损害或监护不作为时,当事人可以用意定监护来排除其监护权,进而指定信赖的人作为未来监护人。


相比法定监护人间推卸或抢夺监护权,指定监护人滥用监护权等情形,意定监护将更有利于减少法定监护中所可能产生的纷争。


三、意定监护需要注意的事项


意定监护制度诞生于发达国家,英国、美国、加拿大、德国、日本等国家经过立法完善和实践发展,均已积累了较为成熟的经验。由于近些年我国有关意定监护制度的法律开始日益推进,意定监护需求才慢慢被大众看见。


由于现阶段实践仍处于逐步摸索阶段,结合多起意定监护纠纷的审判案例,我们建议在确立监护法律关系时,应重点注意以下两点:


(一)签订书面监护协议



意定监护协议是被监护人与监护人签署意定监护协议。双方在协议中约定监护权利与义务、行使监护权条件、范围、期间、监护协议的变更、解除等主要事项,明确监护人与被监护人的权利义务,并直接影响第三人的利益。考虑到签订监护协议的时间一般距监护条件成就的时间较远,为了有效地保证被监护人的真实意思表示最终能够实现,避免在监护条件成就时无据可循,所以法律明确要求必须订立书面的意定监护协议。


根据《民法典》第四百六十九条规定,书面形式不仅包括合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式,同时还包括虽无签字捺印但可以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文。


而又因为意定监护关系到被监护人的重大利益,所以在确定意定监护协议内容时,笔者建议您聘请专业律师,结合您自身的情况确定监护协议内容,定制符合自己需求的监护协议,这样在发生监护情形时能够发挥最大功能,保护被监护人的合法权益。


(二)签订双方均应具有完全民事行为能力



由于监护协议一般是在被监护人被认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力时才生效,故在监护条件成立后,若就该意定监护协议的法律效力问题产生纠纷时,如何证明被监护人在订立监护协议时的生理和心理状态必将成为法庭争议焦点。


尽管《民法典》并没有明确要求必须对意定监护协议进行公证,但因为确保有据可查、流程合法,在面对权利瑕疵或者证明瑕疵时,公证过的意定监护协议文书在发生争议时更容易被法院认可。我们建议您在专业律师的陪同下,前往具备法律意义上效力认可的公证处办理相关意定监护协议的公证,以更有效地避免未来家庭纠纷。


四、意定监护的主要风险


前文中我们已经提到,意定监护包括人身照护和财产监护,委托人一旦丧失民事行为能力,意定监护人可根据委托人的真实意愿,行使医疗授权、生前预嘱等决策。但是,意定监护并不转移财产,其强调更多是民事行为能力的让渡和保护,监护人在履行财产管理监护职责时可能存在不少风险。


(一)被监护人财产管理制度欠缺



《民法典》第三十四条规定了监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。


然而,现行法律对财产管理监护并无具体操作的规定,例如监护开始时、监护过程中、监护结束时对被监护人财产是否应该进行清单造册、定期报告、审计清算、移交、监督,虽然实务操作中,专业人士起草的意定监护协议已对这些内容做出创设性约定,但这些约定主要依赖于公证员、律师的个体专业水平,缺乏法律法规的统一规范及指引,造成了实践困境,不利于被监护人财产权益保护。


(二)监护人缺乏财产管理能力使得财产缩水



在商品经济时代,尤其是现代资本市场发达之后,财产具有了资本性质,财产的保值不是以静态形式存在,财产的价值不再体现于占有和使用,而在于交换和增值,在动态中实现保值和增值。但是,成年人意定监护委任合同中指定的监护人,多数为近亲属或社区基层组织、民政部门工作人员等,他们难以胜任履职,难以保证被监护人合法财产权益不受减损……但面对缺乏金融理财管理知识的监护人,如何确保被监护财产的保值与增值,又如何实现对被监护人财产保值与增值的监督[1]。(摘自官玉琴(福建工程学院法学院教授,北京老龄法律研究会特约研究员)《意定监护制度框架下的老龄人财产信托》)


因此,若引进信托制度,将被监护人的财产交于专业人士管理,可更好地弥补意定监护制度中存在的缺陷。


(三)缺乏有效的监督与管理模式



目前虽然实践中已经有监护监督的案例存在,但是实务中大多监督还停留在签订协议、事后书面监督的层面。在实践操作中,监督人较难进行实际有效的监督。例如:某高净值人士生病之时若没有人通知监督人履行监护监督职责,倘若确有监护人监护不周导致高净值人士权益受损的情况发生,监督人很难得知,更无法履行监督职责。


同时,即使监督人能够积极履行监督职责,遇到监护人怠于行使监护职责的情况,监督人也很难有切实有效的救济途径来完成自己的监督职责。即使监督人成功履行了监督职责,通过向人民法院起诉撤销了该监护人的监护权,如何选取下一顺位的监护人又是一道实践难题。


此外,针对监护人为社区机构或专业监护企业等监护组织的情况,目前现行法律缺乏对监护组织专业资质、组织框架、利益冲突与回避等问题的管理与监督规则,实践中也存在管理水平参差不齐、组织框架混乱、潜在利益冲突不断等风险问题。


五、意定监护+家族信托


境外实务中,意定监护与家族信托的组合运用已有成熟先例:


美国:美国制定了永久代理权授予制度和统一监护信托制度;


日本:日本早在1999年便确立了成年意定监护制度,因大量监护人滥用权力、侵占被监护人财产的现象频出,自2011年开始,其家事裁判所、信托银行等实务部门将信托引入监护制度,由信托银行管理被监护人的大额财产,从而确立了“成年监护支援信托”,并取得了良好的社会效果;


台湾地区:我国台湾地区探索出一种结合意定监护制度的财产信托管理模式:安养信托制度。


而在境内实务中,首单“监护支援信托”(实则“监护+信托”的制度结合)则由万向信托、杭州市国立公证处、上海市普陀公证处联合落地,首次在现实服务层面实现“信托制度+监护制度”的创新融合。


信托制度是典型的受托人代表委托人意愿,以受托人的名义,为受益人的利益或特定目的,进行管理和处分的制度。信托制度与意定监护制度结合,可同时为高净值人士提供人身和财产管理的专业化、综合性服务,旨在帮助高净值人士进行人身事务和财产管理的提前安排,将大额财产通过信托进行隔离和保护,由受托人按照高净值人士提前安排的规则进行信托管理和运行。一旦高净值人士发生失能失智等情况,由监护人履行高净值人士的部分权利和义务,保障高净值人士生活品质,同时也降低监护人在财产管理方面的风险和负担,确保信托财产真正用于高净值人士、剩余信托财产按照高净值人士的意愿进行分配。





实务案例


背景

A某年过半百,是当地知名企业家。


几年前,因妻子染上赌博等不良习性,夫妻感情破裂。在艰难的离婚诉讼后,A某争取到儿子的抚养权,但前妻为了争夺财产的种种行为和对儿子的不良影响,让他一直心有余悸。


近几年,A某看到身边不少企业家朋友因各种原因意外身故或生意突发困难导致家庭发生变故的事例,萌生了提前做好财富传承安排的念头。


然而,他却担心,在儿子尚未成年或成年后不具备民事行为能力时,若自己发生意外,前妻不履行法定监护义务,更极有可能以孩子监护人的身份,觊觎A某的家族企业和家庭财产,造成家产外流;即便到时儿子已经成年,也担心其因能力或自制力不够,挥霍家产。


针对A某的以上顾虑,A某可以选择通过 “家族信托+意定监护”的方式进行财富传承和人身监护。具体架构如下(点击图片查看大图):



方案

A某在公证机关的公证下,与信任的挚友B某签订意定监护协议,选定其作为自己失能失智时的监护人。


同时,A某选定信任的信托公司作为受托人并设立家族信托,A某将财产交付给受托人,使受托人按A某的意愿和信托合同中事先设定的条件,进行身前医疗费、生活费、护工费的支付、身后公益机构的捐赠以及指定受益人(如A某儿子)在特定条件下的财产继承。


此外,A某还可以聘请专业的律师团队作为监督人对B某的监护情况履行监督职责,同时作为信托监察人督促信托公司对家族信托的顺利执行。


家族信托与意定监护相结合,一方面发挥信托的财产管理优势,弥补监护人的财产管理能力不足;另一方面,使监护人与财产管理脱钩,而更关注被监护人的人身照管。


由此,二者各司其职,协同合作,形成一种制衡机制,妥当地解决了意定监护人的道德风险问题,既能满足委托人对于指定特定监护人的需求,又能满足其对于财产处置的意愿,使监护制度与信托制度在财富传承管理领域发挥更大的效能和优势,让“人”与“财”这两个维度相辅相成,实现“人财两全”的财富保护与传承规划的目的,对于完善家族财富保护与传承法律服务也具有重要的破冰意义。


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本文作者

周琛琛

邦信阳律师事务所-上海办公室 律师助理

zhouchenchen@boss-young.com

毕业于上海对外经贸大学,获商法学士学位;之后又毕业于澳大利亚莫纳什大学,获商法硕士学位。具有较强的沟通能力以及丰富的项目管理经验。主要执业领域为私人财富管理、家族信托、企业合规




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