邹璐 上海邦信阳中建中汇律师事务所  律师助理

案例一

持卡人对他人非授权使用密码的行为承担责任

案例二

盗刷及密码泄露的原因不明，则双方各承担50%的责任

案例三

发卡行需举证证明持卡人对密码泄露存在过错

案例四

即使持卡人因自身过失泄露了密码，其过失也可以忽略

刘泽华、王志永：《银行卡被盗刷相关责任辨析》，载《法律适用》2015年第8期。

首先，在举证责任分配问题上，应当充分考虑银行与持卡人双方的权利义务具有对等性。保障存款安全不仅仅是银行一方的义务，而是银行与持卡人的共同义务。从银行角度来看，银行在向客户提供便捷金融服务前提下，采取了诸多安全保障措施，例如，在键盘上方安装防护盖防止密码被偷窥，在插卡口安装鸭嘴器防止泄露银行卡磁条信息，不断加强对ATM的巡查、宣传安全用卡知识、张贴安全警示、短信提醒交易状况等，这些措施对防范银行卡欺诈风险，防止和降低银行卡被克隆造成的损失，起到了积极作用。从持卡人角度来看，与存折加银行柜台传统交易相比，现代银行卡交易具备电子产品交易的诸多特征，特别是互联网金融时代，持卡人泄露密码、银行卡信息的途径多种多样，例如，通过钓鱼网站、木马病毒、诈骗短信、电信诈骗等等。在持卡人泄露密码和银行卡信息途径多种多样、不胜枚举情况下，考察持卡人附随义务是否适当、完全地履行，对于判定其有无责任及责任大小更具有重要意义。

其次，合理的证明责任分配应当与影响证明责任分配的因素相符合。影响证明责任分配的因素是复杂多样的，应予全面考虑。根据证明责任分配的规则要求，证据距离当事人的远近、当事人对危险领域的控制支配能力及待证事实发生的盖然性是影响证明责任分配的重要因素。密码私密性、唯一性的特点决定了持卡人距离是否规范使用密码的证据更近，对密码泄露危险的支配能力更强。从已发生的案例来看，密码泄露的原因或多或少都与持卡人本人对密码保管使用不慎有关。因此，持卡人对是否履行了妥善保管和隐秘使用密码的义务负有举证责任，持卡人与银行间的实体责任也应根据双方的过错大小来判定。

彭冰：《银行卡非授权交易中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年第11期。

对密码所谓秘密性和唯一性的错误认识，使得法院得出了密码的泄露主要是持卡人责任的认识，因此除非持卡人能够证明银行在密码泄露中存在过错，否则持卡人就要承担损失。这一推理思路将非授权交易中的违约之诉演化为对银行采过错责任的归责原则，反过来则意味着持卡人必须承担严格责任。因此，密码的广泛使用不公平的加重了持卡人的责任。

作为消费者，持卡人面临的非授权交易金额可能相对较小，同时，持卡人收集证据的能力也较弱。因此，即使可能是银行对非授权交易的发生存在过错，持卡人证明这一过错存在的成本也可能较高。当诉讼成本加证明成本高于非授权交易的损失金额时，持卡人只能选择自行承担这一损失。再考虑到还有很多持卡人根本就无能力证明银行过错或者畏惧诉讼程序，这种不公平的损失分担情况可能就更为严重。

赋予持卡人严格责任，考虑到密码所谓秘密性的特性，看起来确实有利于提高持卡人的谨慎注意水平。但如果考虑到持卡人作为消费者的特性，则这种安排存在两个重大缺陷：信息不对称和有限理性。

北京市第二中级人民法院课题组：《银行卡盗刷案件审判思路探析—一案件相关主体间的法律关系分析为重点》，载《法律适用》2017年第3期

关于归责原则和举证责任，一般认为，违约责任的归责原则是严格责任原则，故持卡人诉请发卡行承担违约责任时，持卡人无须举证证明发卡行存在过错。除非存在下文所述的发卡行责任限制情形（即双方违约和表见代理），发卡行亦无法以其“不存在过错”为由要求减轻或免除责任。有人认为，严格责任归责原则会导致银行负担过重，阻碍银行业务创新，增大持卡人的道德风险。事实上，根据银行卡非授权交易损失分担的损失分散原则、损失减少原则和损失确定原则，银行比持卡人具有更强的风险防范和损失分散能力，更适合承担严格责任。

关于对银行卡信息或密码泄露原因的举证责任分配问题，我们倾向于认为，在发卡行未能全面履行其上述防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，则其应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致。理由如下：一是在发卡行存在上述违约行为的情况下，密码泄露仅是盗刷发生的条件之一，发卡行作为银行业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范盗刷的责任，在其疏于防范的情况下，不应轻易减轻其责任；二是发卡行与与盗刷人的交易行为原则上对持卡人不发生法律效力，发卡行仍应向持卡人承担合同责任，发卡行以双方违约为由主张应予减轻责任的，应当举证证明持卡人存在违约行为；三是银行卡信息和密码的泄露原因可能存在于银行或持卡人方面，从现有案件反映情况来看，密码泄露多是由于发卡行对ATM机使用环境维护不力、特约商户对工作人员或刷卡环境管理不善等原因所致，因持卡人故意或重大过失而泄露密码的情形较为少见。

张雪楳（最高人民法院民二庭法官）：《银行卡纠纷疑难问题研究》，载《法律适用》2015年第3期。

举证责任的分配，实际上是在诉讼当事人之间分配事实真伪得不到证明时所产生的败诉风险，因此，如何确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体的认定的一个关键问题，而举证责任的分配又与归责原则密切相关。在确定银行卡纠纷案件中，认定发卡行责任的归责原则时，主要需考虑以下几个因素：第一，归责原则的确定，应与实体法追求的价值目标和立法目的相结合。第二，归责原则的确定，应符合各归责原则的立法目的和规范意旨。第三，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险的能力和举证能力。