邱亲亿 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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招商阶段风险梳理及防范建议

1.招商宣传中的风险梳理

1） 招商广告中违规、夸大、虚假宣传的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

通常来说，为扩大影响力、吸引商户入驻，无论是在商业地产项目开展之初还是进入到正式运营阶段，项目公司都会发布相应招商广告、进行招商宣传，尤其是在开业之前，项目公司为强力打造项目的招商热点及亮点，可能会在招商手册等各类宣传资料进行一些较为夸大或不实的宣传、亦或是作出一些较为具体明确的承诺性宣传。

但是，因商业地产项目属房地产行业，故其广告发布行为，除受《广告法》规制外，还受《房地产广告发布规定》规制，一旦招商广告中存在违规、夸大、虚假宣传的行为，则可能根据情节状况，将面临没收违法所得、罚款、吊销营业执照等行政责任风险。

此外，招商广告内容中如有较为具体明确的承诺性表述，还存在被认定构成招商合同/租赁合同一部分的风险，而如项目最终未实现招商广告中较为具体明确表述的某项内容，除可能要承担上述行政责任外，还有可能将面临大面积商户以此为由要求项目公司承担违约责任的民事法律风险。

B. 审查及防范措施建议

a.开发商/运营商内部建立招商广告备案审查制度，对项目公司所有对外发布的招商广告进行备案审查；

b.制定招商广告禁止性违规表述清单，由项目公司在发布招商广告时予以自查；

c.发布招商广告时，由项目公司对广告中重要商业条件（如开业率、客流量等）能否实现制定实现风险评估清单，依照实现的风险大小决定是否予以列入广告内容。

2） 招商广告内容侵权的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

无论招商广告是自行制作或是委托第三方制作，其内容可能存在侵犯他人知识产权、姓名权、肖像权的风险。如被认定侵权的广告是由项目公司对外发布，则该广告内容无论是项目公司自行制作还是委托第三方制作，项目公司可能都需要承担相应的侵权责任，包括但不限于赔偿损失、停止侵害、赔礼道歉等。

B. 审查及防范措施建议

a.如是由项目公司自行制作的广告，其中所涉及的图片、视频等可能存在知识产权的材料，建议在报送内部备案审查时注明权利来源，尽量避免使用从网络上下载的无法寻找权利来源的材料；

b.如是委托第三方制作的材料，建议在委托合同中明确约定在委托制作的广告内容涉及侵权时第三方应承担的违约责任。

3） 项目公司员工招商过程中虚假承诺或不当行为的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

在招商过程中，大都是通过员工以项目公司名义对外进行招商。不排除可能有部分员工为达到业绩要求，对外作出虚假承诺等不当行为。

在这种情况下，项目公司可能因其代理行为，对外承担在招商过程中以及招商后所需承担的法律责任（包括虚假承诺可能涉及的违约责任、订立合同过程中可能存在缔约过失责任等）。

B. 审查及防范措施及建议

a.在与员工签订的劳动合同中，对虚假承诺及其他不当行为造成的严重后果以及责任的承担做出明确约定；

b.在项目公司招商筹备时，对项目公司员工进行招商行为规范专项培训。

2.招商条件中风险梳理

1） 开业率、入驻率等设定不当的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

对于一些具有较高市场占有率的品牌或具有优良商誉的商户（主力店或次主力店），一旦入驻新的项目，将会带来较大的利益，带动商场整体氛围。

因此，这类商户在招商的谈判过程中可能会处于较为强势的地位，会要求项目公司承诺保证一定的开业率或入驻率，若在开业率或入驻率未达到约定的条件时，承租方有权选择推迟开业、免于支付租金乃至解除合同。虽该类条款属于商业条件，但一旦设定不当导致商场在某一时段未满足该条件，项目公司恐将承担较为严重的违约责任和损失。

B. 审查及防范措施建议

a.开发商/运营商公司内部制定有权约定开业率、入驻率等商户规模、类型标准的清单，清单内依据不同权限对于开业率承诺条件进行划分；

b.租赁合同中有约定关于开业率的条款的，建议需附上项目公司所计算的能够达到该约定开业率公式或方法；

c.对涉及开业率的条款进行有利于项目公司的技巧性约定，如租赁合同中约定，若商场整体开业率未达约定比例，则承租人是按全部租金的一定比例交纳租金等，而不是有权免租或解除；明确在达到合同约定的整体开业率后又降低的情况，不属于违反开业率条件的情况等。

2） 免租期等设定不当及免租期税收处理的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

商业地产项目为便于承租人装修及培养市场，通常会给予租户一定的免租期，并且通常会将装修期作为免租期，有些情况下，免租期也可能比装修期更长。

但是，免租期并非严格的法律概念，如合同中免租期约定不当，如未将免租期作为租赁期限的一部分进行约定，则可能此阶段双方法律关系不确定，这种不确定性往往可能导致如在免租期间出现安全事故的责任界定不清或者承租人毁约时房屋恢复原状的责任不清等风险。同时，在免租期的税收处理上，视税种不同（包括增值税、企业所得税、房产税等），税收待遇也不尽相同，如未依据相关税收政策缴纳，则可能存在相应税收风险。

B. 审查及防范措施建议

a.建议公司内部根据商户规模、类型等标准制定给予不同免租期期限的清单，法务部门依据清单对免租期进行审核；

b.在租赁合同中明确约定因承租人在免租期违约或提前解除合同时，则承租人的免租期优惠将被取消，明确约定免租期起止时间、免除支付的具体费用，一般情形下，只免除租金，实际使用房屋产生的水费、电费等还须按合同约定承担，明确约定装修期间安全事故的处理等。

c.提示财务部门对于合同中约定免租期的，依据相应税收政策视税种不同对免租期税收予以处理。

3） 商场业态布局不当的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

商业地产项目一般会根据项目的定位、楼层的功能、商铺的大小来安排不同业态的商户。不同业态的商户对于通风的要求、管道的安排以及能源的供给等条件有特殊的要求。

虽商铺业态布局主要为商业层面的设计。但是，若未进行合理的业态布局，可能导致商户入驻后的装修、经营过程中产生相邻权的纠纷，亦或是在因业态布局不合理在发生人身损害世承担未尽到安全保障义务的侵权责任等。

B. 审查及防范措施建议

建议在内部审查时，应要求业务部门同时附该商业项目的商铺业态规划布局情况，法务部门根据业态布局对商铺可能产生的个性风险予以审核规避。

4） 主力店商业条款设定不当的风险

A. 主要风险点及可能涉及的法律后果

主力店作为商业地产项目的核心引擎，往往对商业地产项目起着整体带动作用。在招商环节，主力店时常处于相对强势的谈判地位。然而，如在主力店招商时未对主力店也进行商业条款层面的限制，在主力店进驻商业项目后如并未带来期待中的人气与广告效应，又无法与其解除合同，可能会影响到整个商业广场项目发展。

B. 审查及防范措施建议

a.公司内部根据不同行业、规模对主力店营业额设定阶段性要求，并租赁合同中设置主力店年营业额未达到某个具体数值的出租人单方解除权；

b.对于主力店租赁合同要求设置“排他性条款”进行限制性约定，建议约定：将品牌限制为与该主力店处于同一档次的品牌，且采取罗列的方式予以列明。

3.招商代理过程中的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

商业地产项目在招商过程中，往往会委托专业的招商代理公司进行招商代理，在招商代理工作中，如招商代理协议未将招商面积、代理权限、招商时间节点、招商业绩量化指标、佣金结算条件等约定清楚的话，可能会导致产生许多争议及损失。

此外，如在合同中对于招商代理公司对外招商工作中的不当行为导致项目公司承担法律责任下的违约责任没有约定，在发生该等损失时，存在通过侵权责任主张但举证困难的法律风险。

B. 审查及防范措施建议

a.公司内部建立招商代理公司清单，项目公司跟据清单中的招商代理公司的指标评分，选择信誉及招商能力优质的招商代理公司；

b.建议在招商代理协议中对于招商面积、代理权限、招商时间节点（如明确在某一具体时点需完成的入驻商户级别要求及相应级别商户入驻率）、招商业绩量化指标（如约定商户具体条件及商户开业率等，可设置解除权）、佣金结算条件（如约定商户需签订合同且支付保证金和租金方视为招商完成达到结佣条件）、因代理公司不当行为的违约责任（如约定因代理公司虚假宣传导致项目公司承担行政责任或民事责任后有权全额追偿）等条款进行明确约定。

4.售后返租模式中的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

商业地产项目为加快回笼资金、推进招商运营，有时会采取“售后返租”模式进行销售。目前在我国的法律层面，对于“售后返租”并没有绝对禁止，但在部门规章层面针对期房不得售后返租表示了否定和限制。“售后返租”在满足一定条件下，也是允许的。但当前市场上的“售后返租”模式较多，不同的返租模式，风险利弊各有不同，主要可能的涉及的风险包括：

a.因资金周转失灵所产生群体性事件风险。在“售后返租”模式中，项目公司或第三方公司每个月需向购房人支付费用。因此，若在项目公司资金链断裂、项目公司或物业管理公司无法吸引商户承租商铺或第三方公司拒付费用的情形下，众多的购房人可能会采取集体行动，要求项目公司或第三方公司兑付租金，极易产生群体性事件。

b.因买受人提前解约影响整个项目的运营的法律风险。”售后返租”模式中购房人与项目公司或第三方签订委托经营管理协议，若购房人提前解除该协议，则项目公司或第三方对外出租的权利基础不再存在，从而导致项目公司或第三方公司需对商户承担相应的违约责任，进而存在影响整个商业地产项目经营的风险。

c.不具有真实房产销售的“售后返租”行为被认定为涉嫌刑事犯罪的风险。最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

B. 审查及防范措施建议

a.项目公司如涉及采取“售后返租”模式的，应报送集团公司设计或审批“售后返租”模式，制定项目“售后返租”过程风控措施预案；

b.公司内部制定“售后返租”禁止性清单。（如禁止期房进行“售后返租”模式销售；禁止不具备真实房产销售的内容的“售后返租”模式销售、禁止承诺固定回报利率等）

合同订立阶段风险梳理及审查防范措施建议

1.出租方房屋能否保证合法存续的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

开发商、运营商作为出租人的基本义务是在租赁期间保证房屋能够合法存续使用。在签订租赁合同时，存在房屋尚未建造完成尚未取得大产证的情况。

但实践中，一般要求租赁合同在签订前房屋应取得建设工程规划许可证，否则存在较大的合同无效风险（虽司法解释规定在一审法庭辩论终结前取得应当认定有效，但签订合同时仍不具备建设工程规划许可证的后期取得风险也较大）。此外，如签订合同时房屋上存在抵押，而未告知承租人，可能会产生承担违约责任的风险。

B. 审查及防范措施建议

开发商/运营商内部制定签订合同前及交付前条件自查清单，要求项目公司分别在订立合同的节点与交付节点对是否满足清单所列条件予以自查。

2.承租人主体瑕疵的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

商业地产租赁中，自然人、个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司、一般有限责任公司、股份有限公司等均可作为承租主体，但不同的主体对于租赁合同的履行风险不同，如出租人对于承租人的信息、证照、资质材料审核不全面，可能导致承租人的违约风险加大。

B. 审查及防范措施建议

a.开发商/运营商内部制定不同承租主体需提供的主体资质材料清单（如自然人为承租主体的，应要求自然人提供足额担保；如承租主体是品牌供应商，应当要求提供完备的代理资格资质材料、并出具不侵犯原品牌及其他第三人知识产权的承诺书；如承租主体设立项目公司后发生主体变更的，应签订补充协议并要求原主体出具担保书等等。）

b.项目公司/业务部门在报送合同审核时，应根据清单中不同主体的主体资质材料要求将该等材料列为合同附件。

3.订立各类协议不协调一致的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

商业地产租赁中，除了签订租赁合同外，一般还会与承租人签订一系列其他协议，如物业管理协议、为提升影响力签订的市场推广服务协议、统一收银协议等其他协议。如果订立该等协议不协调一致，可能存在无法对商户一并进行管理的风险。

B. 审查及防范措施建议

在项目公司/业务部门报送审查租赁合同时，建议应当同时附有该商户同步签订的系列协议，以确保该类协议的协调统一。

进场至开业阶段风险梳理及审查防范措施建议

1.出租方交付瑕疵的法律风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

房屋交付时应当具备基本交付条件（如取得交付许可证、通过一次消防验收、通过环评验收证明等）。

同时，对于不同类型、用途的租户交付的房屋，可能存在不同约定交付条件，主要包括约定的工程使用条件（如供水供电、中央空调、电梯、消防设施、水电负荷、空调功率、隔油池、排风/排水设施、能源设施等）和约定的证照资质办理条件（如工商、二次消防、二次环评等）。如交付的房屋不符合基本交付条件或者约定的交付条件，可能需要承担较为严重的违约责任。

此外，如房屋在签订租赁合同尚未建成，双方在签订租赁合同时所参照的往往是建筑物的设计图纸。而在实际交付时，可能会与设计图纸存在差异，可能包括建筑面积、硬件设施方面、层高的差异，如出现实际交付与设计图纸不一致的情况，可能产生出租方承担违约责任的风险。

B.审查及防范措施建议

a.开发商/运营商制定签订合同订立前及交付前交付条件自查清单，要求项目公司/业务部门对在订立合同节点与交付节点能否满足清单所列条件予以自查。交付条件自查清单可分为基本交付条件和约定交付条件两部分，约定交付条件亦可分为工程使用条件和证照资质条件两部分。

b.在订立合同前应当对承租人要求的交付条件进行风险评估，根据风险评估结果考虑合同中对于交付条件的约定。

c.在交付现场进行交接时，可能对于交付条件存在争议，建议建立交付现场影像资料留存备案制度，安排项目公司/业务部门对交付现场进行录音录像，并将该等资料在公司内部备案留存。

2.承租人拒绝收铺的法律风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

在商业地产租赁中，部分租户因不想继续履约等原因，存在拒绝收铺的现象。在这种情况下，如没有合同事先约定及完备的通知材料，在追究商户违约责任时可能存在一定困难。

B. 审查及防范措施建议

在合同中预先约定明确，交房通知寄出后或最晚应在合同约定的交付期限前往项目所在地办理交付，逾期则视为已交付。

3.承租人装修过程中及装修验收中的风险

1） 承租人装修过程中造成损害的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

在商业地产租赁中，一般来说，商户进行装修会事先将装修施工的图纸交给出租方或物业管理公司进行备案，但如果在实际施工的过程中，商户未按照施工图纸进行装修，可能会对房屋的结构、管道线路等造成不可修复的损害，并且还易引发施工安全问题。

此外，装修过程中，由于不同的商户对于商铺的装修存在不同要求，尤其是经营餐饮类业态的商户，其可能需要对管道、能源进行大量的改造，极易引发相邻关系纠纷。

B. 审查及防范措施建议

a.开发商/运营商建立商户装修管理制度。（对整个装修过程进行管理：如填写《装修申报备案表》、签订《施工单位保证书》、审核装修图纸、送达《装修管理规定》、签订《装修管理协议》、交纳装修保证金、其它规定应交纳的费用，办理施工许可证明等）。

b.项目公司/业务部门加强对装修现场的管理。在此过程中，要求现场管理人员固定日期上报巡查记录（安排商户签字），做到详细记录商户的装修进程，尤其是的水电改动情况。

c.在合同中明确约定装修范围、未经许可进行装修应承担违约责任、装修期间发生损坏的赔偿责任等。

2） 承租人装修验收不合规的法律风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

一般而言，商户装修验收可能涉及二次消防验收或二次环评（如有）。其中，二次消防验收（即开业前消防检查），根据《消防法》贵定申报义务主体为建设单位或使用单位。因此，如在没有明确约定申报义务主体且承租人二次消防验收不合格的情况下，出租人存在承担管理责任的风险。

B. 审查及防范措施建议

a.在商铺租赁合同中明确约定承租人为二次消防验收（即开业前消防检查）、二次环评验收的申报义务主体。

b.项目公司/业务部门现场工作人员应做好验收记录工作，如装修验收过程中发现存在相关问题，要安排商户、施工负责人签字认可。

4.商场开业日设定不当的风险

A. 主要风险点及可能涉及的后果

在商业地产租赁中，开业日期的确定影响到整个商场的后续运营，极为重要。同时，项目公司在确定开业率时需要综合考虑预定出租率是否能够完成、工程能否顺利竣工并通过验收、租户对商铺的接收入驻是否完成、如何确保租户在开业日统一对外营业等种种复杂情况。如不能合同约定的开业日期能否顺利开业，不仅将造成商业层面的损失，还可能要承担相应违约责任。

B. 审查及防范措施建议

a.建议项目公司/业务部门在确定开业日期时应充分考虑影响开业日的各方面因素，并预留处理意外情况的期限，慎重决定开业日的暂定期限。

b.在租赁合同中将开业日约定为出租人书面通知载明的时间，并保证开业通知寄送凭证的留存。同时设定租户在开业日负有对外营业的义务，如有违反的设置相应违约责任。

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