邓明森 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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开源软件作为新兴的软件模式在世界范围内发展迅速，它所倡导的自由、共享的理念已经深入人心。随着互联网技术的广泛传播，开源软件也由最初仅在程序员之间流传走向了商业化的道路，在占据了相当的市场份额后，向传统商业软件发起了有力的挑战。

开源软件的由来及开源软件许可证介绍

软件的源代码自创作完成之日起即可受《著作权法》保护，几乎是所有人的共识，但著作权本质上是一种垄断性权利，在该软件源代码受保护期间，未经许可不得擅自使用他人源代码，否则构成侵权。

但随时数字技术成熟、信息时代的到来，计算机软件的垄断性权利已阻碍了软件开发的自由交流而人们为获得专有数字技术付出的代价也越来越大，降低了社会发展速度。所有人都了解只有开放软件源代码才能让发展的速度重新起飞，但并非所有人愿意将自己的作品无条件置入公有领域，正是基于此，开源软件的创始人Richard Stallman认为要打破商业软件占主导地位的格局，就是要出现“自由软件”。1989年，Richard与一群律师起草了GNU通用公共协议证书（GNU General Public License, GNU GPL，该证书后来得到广泛流传)，他们创造性地提出了“反版权（Copyleft）”的概念 。Richard认为，软件开发商拥有软件源代码的专用权，用户和其他程序员无法查看、改动和完善，也就无法真正融入计算机环境之中，这割裂了人类互助的天性和基本的自由，无法真正体现数字技术独有的共享精神。但在反版权的许可下，自由和权利保护可以兼得。

这里先解释一下何为Copyleft，Copyleft的中文译法包括著佐权、反版权、版权属左、脱离版权、版权所无、版权左派、公共版权、版责、版可等。Copyleft是一种利用现有著作权体制来挑战该体制的授权方式，在自由软件许可协议方式中增加copyleft条款之后，该自由软件除了允许用户自由使用、散布、改作之外，copyleft条款更要求用户改作后的派生作品必须要以同等的授权方式发布以回馈社区。Copyleft授权方式虽然与常见的著作权授权模式不同：选择Copyleft授权方式并不代表作者放弃著作权，反而是贯彻始终，强制被授权者使用同样授权发布派生作品，copyleft许可协议不反对著作权的基本体制，却是通过利用著作权法来进一步地促进创作自由。Copyleft是自由软件运动为了保护这种自由而发展的概念：它允许他人任意的修改散布作品，惟其散布及修改的行为和做法，亦限定以Copyleft的方式行之。[1]

也就是说侵犯copyleft已经上升到和侵犯copyright同样的高度了。此前有些人对于开源软件的保护有些误区，认为开源软件是与商业软件相对立的另一个极端, 是公开的、免费的, 不受知识产权保护的, 将其等同于已经进入共有领域的软件。事实上, 尽管开源软件具有向公众开放源代码、向公众开放复制传播和发行权以及修改演绎权,但它却享有知识产权的保护，其与免费软件具有本质性的区别。

事实上，使用开源软件仅仅表示使用者可以在对应相关许可证的前提下，依其许可方式使用这些软件，如违反了相关的许可证仍是构成侵权。而这个许可证，可以通俗理解为模式化的许可协议。发展到如今，为适应更多元化的需求，GPL仅是开源软件诸多许可证的其中一种。下面简单介绍一下主要的几种许可证[2][3]：

• 使用并修改了源代码后不可闭源，且必须采用原许可证的，为GPL；

• 使用并修改了源代码后不可闭源，但无须采用原许可证的，如要求对修改之处提供说明文档的为Mozilla许可证，不要求对修改之处提供说明文档的为LGPL许可证；

使用并修改了源代码后可以闭源的，但每一个修改过的文件都必须放置源代码版权声明的为Apache许可证；无须放置版权说明且衍生软件不可以使用源代码作者名称做广告的为BSD许可证；无须放置版权说明但衍生软件可以使用原作者名称做广告的为MIT许可证。

以上为目前常见的几种开源软件许可证，其中MIT许可证的自由度最高，但最受程序员欢迎的仍是GPL许可证，保证了开源软件的可持续性。

事实上，开源软件与知识产权制度的最终目的是一致的。开源软件之所以产生是为了更好的进行信息传播，对软件的共享程度提高，减少社会上不必要的前期软件开发，每个开源软件的程序员都可以从容地走上前人开发好的平坦路途，从而走向更远方。区别于传统商业软件的开发，每一步都要从头开始，浪费人力物力，更不利于开拓创新，不利于软件行业的发展。纵观知识产权的起源及最终目的，二者似有异曲同工之妙。知识产权规定的垄断性权利并非是为了让专有权人垄断其权利，而是对其赋有垄断的权利，让其可以从中获得经济利益，促使专有权人继续创作，以促进社会进步。两者都是为了促进和保障知识与信息在更广阔的空间里交流。让知识和信息的共享跨越时空与地域。

而且开源软件也是软件作品，也是自动受著作权保护的一类较为特殊的软件作品。开源软件的权利人所拥有的权利小于知识产权制度中所规定的权利人权利。仅仅是开源软件的权利人放弃了部分的知识产权制度中所规定的权利人的权利(尤其是财产权)。从这个角度而言，二者是相同的权利。[4]

如此说下来，开源软件与传统的商业软件别无二致，一样可以受到知识产权专有权利的保护。

简述开源软件如进行知识产权保护的方式

知识产权的专有权利主要有如下几种：商业秘密、著作权、专利权和商标权。由于软件的代码并不能成为商标权的客体，在此不予以考虑。

首先，开源软件作为商业秘密来保护。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。软件作为商业秘密保护还是很有优势的。只要软件的代码没有公开，那么它就可以永续的保护下去。当然可能太长时间的保护对于软件这种更新换代极快的物事而并没有优势。但是商业秘密的维护成本较高，尤其那些以写软件赖以为生的程序员们，并没有足够的金钱和精力去维护商业秘密。而且开源软件本身就是以信息共享为出发点的，以商业秘密来保护与开源本身的目的相悖。

其次，将开源软件作为作品来进行保护。这是世界上大多数国家的最主要的保护方式。本身软件就可以作为著作权法上的客体来进行保护，符合其独创性、可复制性、固定在有形载体上作为作品的要件。而开源软件只是软件中的一类仅在后期交流时比较特殊的软件，其本身在开发时作为受保护的客体，与其他传统商业化软件并无二致，其也应当作为作品来保护。[5]而且著作权的保护是自作品完成时自动保护，这样的保护措施对于并不熟悉法律的程序员也相对公平一些。还有，著作权法赋予了著作权人专有权的是表达，不是思想，这样更有利于其他软件开发者利用已有的软件的思想去创造新的软件。诸如腾讯QQ模仿MSN，QQ堂模仿泡泡堂游戏一样，这些都只是在思想上相似，其构成的代码并没有相似之处，之前也不可能有接触，因此不可能构成侵权。所以用著作权法来保护软件的表达，是最好的选择。但也如上例，如此相似的模仿，在外行人看来，二者并无区别，功能亦无法区分，由于著作权不保护表达，所以并没办法规制这样的现象，这就是著作权保护不到位的地方了。当然，基于前述的具体情况，个人认为，除了寻求源代码作为著作权保护客体外，还可以将相关UI界面作为著作权保护的作品，与此同时还应利用反不正当竞争对其进行保护。

最后说说用专利保护软件。不得不说专利对于软件的保护刚好和著作权互补。专利权可以充分保护其功能性。而且专利权的保护期限相比于著作权要更短，更符合软件更新换代快的特点。但是作为软件进行专利申请，其弊端很明显，审查时间太长，作为生命周期极短的软件在如此长的时间内，等到授权时，很有可能已经丧失实用性。而且很多软件程序可能只是为了兼容硬件，并不同时具有新颖性，创造性，实用性，并不能受专利权保护。

开源软件知识产权保护的现状

据笔者了解，大陆进行开源的公司主要还是BAT公司，在“开源中国”上显示阿里巴巴开源的软件共182个，百度开源软件共87个，腾讯开源软件共129个。[6]2018年圣诞节因阿里的开源数据库某软件工程师在其开源软件中加入一个一雪融化的按钮小彩蛋，导致全国诸多企业甚至国家相关官方网站均出现了该雪融效果的小按钮，足以说明现如今开源软件的使用之广。

同时笔者咨询周边的软件开发人员，经询问均表示在软件开发的过程中大量使用了各个开源社区中公布的开源软件。但经笔者进一步询问，大部分软件开发人员并不了解这些开源软件在开源时著作权人选择了何种许可证，也不了解自己的闭源行为是否会导致侵权。

因此除了开源者应积极维护自己的权利外，相关企业等应加强知识产权教育，否则十分可能因不遵守开源软件许可证导致企业开发的软件为侵权软件，进而可能引发诉讼。

综上，笔者认为，开源软件的保护也应当以著作权法为主，辅以专利法、商业秘密和反不正当竞争进行保护，能使开源软件得到最好的保护。同时，企业应加强自身的知识产权意识，了解使用开源软件的相关风险，避免相关软件产品推出市场时被诉侵权。

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