徐志杰，邦信阳中建中汇律师事务所律师。
关键词 私募基金 有限合伙 代位诉讼
有限合伙制是合伙制度的一个重要组成部分，在国外已经得到充分的利用，对社会的创业投资的发展壮大起到重要的推动作用，特别是在私募基金领域，有限合伙制是最被广泛使用的资金募集方式。而2007年修订后的《合伙企业法》实施，可以说是在一定程度上通过法律对私募基金进行了正名，极大推动了私募基金业务的发展。
然后，不可忽视的是，由于国内创业环境尚未真正成熟、监管体系尚在构建过程中，再加上近年来宏观经济环境并未处于良好的上升趋势，市场上虽然不乏成功的私募基金投资项目，但也绝不鲜见各类失败的投资案例。
在长期为私募基金行业服务过程中，除了为私募基金管理人提供设立、备案、产品发行以及基金产品项目本身提供全程服务以外，笔者服务团队也经常遇到以有限合伙人身份参与私募基金项目的投资人的咨询。大多都是在项目投资失败的情况下，由于基金管理人存在能力不足或者职业操守缺失等原因，导致投资人经济损失惨重，随后基金管理人出现消极怠工、没有有效的作为甚至跑路失联的情形，而这些投资人往往势单力薄、维权无门、毫无头绪。
在充分研究法律法规的情况下，对于基金管理人怠于行使权利导致合伙企业利益受损的情况下，笔者服务团队利用《合伙企业法》第六十八条关于合伙企业派生诉讼的规定，操作了一些有限合伙人代位诉讼案例，在一定程度上保护了合伙企业的合法权益，为投资人维护了利益，并积累了宝贵的经验。然，在操作有限合伙人代位诉讼的实践操作过程中，笔者服务团队也发现了许多值得探讨的问题，在此进行分享和讨论。
一 私募基金投资人以有限合伙人提起代位诉讼的法律依据
在私募基金行业，有限合伙企业中的有限合伙人实际就是为募集资金而寻找来的财务投资人。
从有限合伙企业的法律属性上看，由于投资人仅承担有限责任，故对应地无权干涉有限合伙企业的投资管理事务。但反过来，正是因为投资人一般情况下无法干预合伙企业的投资管理，使得实际上投资人的财产安全完全交于基金管理人（普通合伙人兼执行事务合伙人）。如果基金管理人利用这样的优势地位操纵合伙企业抑或怠于行使权利放任合伙企业利益受损，就可能出现损害投资人利益的局面。
类比到在公司法层面，在我国公司的运作过程中，董事、大股东等利用其优势地位操纵公司活动，或者怠于行使权利维护公司利益，以致损害公司及小股东权益的行为时有发生。而对于小股东权益的保护问题，公司法则规定了股东派生诉讼的救济措施，在保护小股东权益，维护公司合法利益和监督董事、控股股东行为等方面发挥了很大作用。
同样，在2006年修订的《合伙企业法》中，第68条也设置了一条有限合伙人在执行事务合伙人（私募基金中一般为基金管理人）怠于行使权利时，为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼的条款，确立了有限合伙人代位诉讼的法律基础。按照法律规定，私募基金投资人以有限合伙人身份，只要满足了《民事诉讼法》规定的起诉条件，则就可以依据《合伙企业法》第68条向侵犯合伙企业权利的被告提起诉讼。
二 有限合伙人代位诉讼中合伙企业本身诉讼地位的确定
在有限合伙人代位诉讼中，有限合伙人作为原告、侵害合伙企业的相对人作为被告，应当不会产生争议，但从案件查明事实以及判决利益归属需要，经常又无法避免将合伙企业加入到诉讼中，而对于合伙企业在诉讼中的地位如何确定，则在实践中出现了很多争议。
第一种观点认为，代位诉讼本身实际是为了合伙企业的利益，如果胜诉利益归于合伙企业，故应当作为共同原告或者有独立请求权的第三人。笔者不赞同此观点：首先，由于合伙企业本身并没有通过执行事务合伙人的决策提起诉讼，如果直接将合伙企业作为原告或者有独立请求权的第三人，则违背了合伙企业本身的意思表示，也过分突破了合伙企业的运营制度；其次，如果合伙企业作为原告或者有独立请求权的第三人，则间接又使怠于履行权利的执行事务合伙人通过这种方式重新排除了有限合伙人的代位诉讼的权利，假使诉讼中合伙企业明确表态放弃向被告主张权利，试想该案将如何处理？故该观点不应被支持。
第二种观点认为，有限合伙人是基于合伙企业本身没有向侵害权益的被告主张权益的前提下提起的诉讼，诉讼请求实际同时指向合伙企业的不作为，故合伙企业应当作为共同被告。笔者同样不赞同此观点，如果有限合伙人的诉求得到支持，利益实际归于合伙企业，那如果合伙企业作为被告，就将出现“原告诉求利益归于被告”的荒诞情形。
第三种观点认为，合伙企业应当作为无独立请求权的第三人参与诉讼。对此，笔者妥协地认为这可能是在现有诉讼框架体系中较为合适的解决方案。由于原告的诉讼请求利益实际归于合伙企业，且合伙企业本质上拥有对于诉讼标的的请求权只是没有行使，但通过一个无独立请求权第三人的身份，既可以使合伙企业参与诉讼更好查明案件事实，也可以限制执行事务合伙人重新通过合伙企业的独立请求权排除有限合伙人的代位诉讼权利。
三 执行事务合伙人怠于行使权利的认定条件
对于如何认定执行事务合伙人存在怠于行使权利这个问题，实际在实践中存在很大分歧和争议。
比如一个投资于房地产项目的私募基金项目，基金对房地产开发企业享有债权，而由于房地产项目本身开发出现问题导致房地产开发企业不能按时履行债务，使得基金项目未能对投资人及时进行投资本息兑付。此时，对于基金管理人而言，如何进行决策本身就已经是一个很难决断的问题，更不要说判断基金管理人是否存在怠于履行权利的情形。因为像前述的举例，如果基金管理人当机立断提起诉讼，查封房地产开发企业资产，则可能导致项目最终成为烂尾，投资款回收遥遥无期；而如果延误时机，则有可能出现被其它债权人抢占先机从房地产开发企业处先予回收债权的风险。
因此，对于认定执行事务合伙人是否存在怠于行使权利的问题，笔者难以作为一个定论，但结合工作的经验和案例的总结，认为可以从如下几个方面参考：
基金管理人与合伙企业债务人是否存在关联关系；
从基金设立到运营的整个过程中基金管理人的履职情况分析，是否存在过错；
基金管理人是否针对基金所投项目的行业特性穷尽维权手段；
基金所投项目剩余价值是否仍足够覆盖基金兑付本息。
四 有限合伙人之间出现争议的处理
一般为设立私募基金产品而成立的有限合伙企业，普通合伙人只有一个，而作为有限合伙人的投资人往往多个。
如果一个有限合伙人认为基金管理人怠于履行权利提起了代位诉讼，而另一个甚至多个有限合伙人认为基金管理人没有怠于履行权利，则是否可以对抗已经起诉的有限合伙人。
笔者认为，《合伙企业法》68条本身并没有特别设定有限合伙人提起代位诉讼的人数和份额的要求，并且代位诉讼本身的出发点是为了合伙企业的权益，故只要一个有限合伙人的起诉代为诉讼的条件，法院即应当受理并通过依法审理判断原告的诉讼请求是否成立。
当然，在实践中，为了避免争议和讼累，建议有限合伙人之间在条件允许的情况下，可以先行通过意见征询或者开会表决的方式形成一致意见。
五 有限合伙人胜诉后是否具有执行申请权
由于代位诉讼中，有限合伙人的诉讼请求利息归属本身归于合伙企业，故案件胜诉或者调解后，被告履行判决或者调解的对象也是合伙企业，故笔者在实践中相关当事人甚至法院工作人员对于有限合伙人能否申请执行产生了不同意见。
但笔者认为，代位诉讼案件胜诉或者调解后，有限合伙人可以以案件原告身份申请执行，主要理由：
1． 执行程序和审判程序都系整个诉讼程序的一个环节，执行程序是落实审判程序成果的另一个阶段，除非法律另有禁止规定，否则原告有权在案件胜诉后申请执行确保判决的执行。
2． 代位诉讼设立的初衷就是确保有限合伙人、合伙企业的利益不应执行事务合伙人怠于履行权利的原因受到侵害，而如果只允许有限合伙人提起诉讼而不允许申请执行的话，若执行事务合伙人继续怠于履行权利不积极申请执行，则之前代为诉讼的全部成果也等同于付之东流。
随着资本市场的日趋活跃、私募基金业务的持续创新发展，过程中必将不断面临新的难题、出现新的问题，需要监管者、从业人员、法律人共同努力，给出妥善的解决办法，既能保护市场，又能很好地维护投资人的合法权益。
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