谷榕 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师

首先，我们应明确商品房广告和商品房宣传的概念和范畴。

《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据这一规定，广告需要通过一定媒介和形式。

我国法律法规未对商业宣传定义，但是根据《中华人民共和国反不正当竞争法》对虚假宣传的定义和政府主管部门的意见可知：经营者对其商品或者服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作的介绍都是商业宣传。商业宣传包括了商业广告、商业展会、现场演示、现场体验、展示展览、试吃试用、品牌形象专题展示、商业新闻、企业官方微博动态、纪录片展播、悬挂横幅标语、商业新闻发布会、导购导医、公共事件营销、案例分享、橱窗展示、讯息推送、信誉分享（成交量、用户评价）等。

综上，宣传包括广告，但又不局限于广告。为方便论述，本文的宣传专指广告以外的其他方式的宣传。具体到商品房销售，房地产开发商通过广播、电视、报纸、期刊、互联网、户外广告等媒介和形式介绍待售楼盘的活动都属于商品房广告；而楼书、样板房、沙盘等宣传资料以及推介会、销售人员的介绍、承诺、现场演示等属于通常的商品房宣传。

论及虚假商品房广告宣传的民事责任，必先明确虚假商品房广告宣传的法律效力。换句话说，商品房广告宣传能否成为商品房销售合同的内容。

一般而言，广告宣传的受众为不特定对象，根据民法理论，广告宣传当属要约邀请，即广告宣传不具备最终的合同效力，需合同中明确约定才产生合同效力。但是，基于商品房销售的特殊性，相关法律、司法解释等规范性文件已经突破了这一点，如《中华人民共和国合同法》第十五条第二款、《最高人民法院关于审理商品房销售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条及《上海市房地产转让办法》第二十四条等地方规范性文件都对此予以了规定。

根据以上规定，商品房广告宣传如满足以下三个条件，就属于要约，从而产生合同约束力。

第一，广告宣传说明和允诺的对象为开发商开发规划范围内的房屋及相关设施。如广告宣传中的小区绿化率、容积率、电梯、车库等就符合这一条件。但是对小区周边交通、学区、医院等的广告宣传则不属于要约。

第二，广告宣传的说明和允诺具体确定。如“绿化率50%、一梯一户、XX牌电梯、一楼赠送天井、买别墅送地下车库”等广告宣传用语就符合“具体确定”的条件。而诸如“高端楼盘、绿化率高、设计合理、欧洲园林式风光”等广告宣传用语就不具体确定。

第三，广告宣传的说明和允诺对商品房销售合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。笔者认为，商品房广告宣传的说明和允诺在吸引购房者买房方面发挥着重大的作用，是开发商销售房屋的一个主要营销手段，广告宣传的目的就是吸引购房人购房，其说明和允诺的内容自然是商品房的卖点，因此，广告宣传的说明和允诺通常都符合这一条件。

根据我国相关法律规定，符合以上三个条件的商品房广告宣传属于要约，即使商品房销售合同中没有相关约定，也应当视为合同内容。

（一）商品房销售合同及广告宣传的免责条款不能阻却商品房广告宣传的效力

现实交易中，开发商往往会在商品房销售合同中约定以下条款：“卖方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型、样板房等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力。”广告宣传可能也附有“仅供参考，实际情况以合同约定或者实际交房为准。”上述免责条款是否能阻却商品房广告宣传的效力？

我国消费者权益保护法规定：经营者不得以格式条款等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。商品房销售合同大多是由房地产开发商提供的格式合同，购房人难以就格式合同以外的广告宣传内容进行约定，即使协商，买方在商品房交易中也处于弱势地位，商品房广告宣传中的许多说明和允诺并未订入合同。若法律认可这样的格式条款，房地产开发商则可轻易地规避法律法规的规定，商品房广告宣传的诚实信用也从此失去了法律的制约，必将严重影响房地产交易市场的正常秩序和购房人的利益。因此，上述免责条款有免除作为格式条款提供方的责任、排除合同相对方的主要权利之嫌，应为无效。商品房广告宣传只要符合了上述的三个条件，就应当视为合同内容。  

（二）签约前清楚明白的告知可以阻却商品房广告宣传的效力

如果要求商品房广告宣传一经做出不得更改，笔者认为这是有违常理和法理的。

第一，房地产开发周期长，不确定因素多，城市规划等的变更也可能导致商品房小区的情况变化。如果一味强调商品房广告宣传不得变更，势必形成房地产开发商遇到此情形后被迫违约的情形，违背了法律保护诚实信用、公平交易的初衷。

第二，签约前清楚明白的告知应当可以阻却商品房广告宣传的效力。从合同法来看，即使商品房广告宣传符合了上述的三个条件而成为要约，但是在合同尚未签订前，房地产开发商也有权依法提出新的要约取代原来的要约；从消费者权益保护法来看，如果房地产开发商能在签约前清楚明白的告知实际交房的状况与广告宣传的差异，也就保障了消费者的知情权，消费者可以自由选择交易。

如广告宣传说明小区绿化率60%，实际签约前，房地产开发商明确告知购房人小区绿化率只有50%以及变化的原因，我们就不应当再苛责房地产开发商就之前的广告宣传承担民事责任。至于之前的商品房宣传广告是否需承担相应的行政责任，因不属于本文论述范围，本文不再赘述。

根据上文论述得知，符合以上三个条件的商品房广告宣传属于要约，应视为合同内容，在没有阻却商品房广告宣传的效力的合法事由时，房地产开发商应就其虚假广告宣传对购房人承担违约责任。根据我国消费者权益保护法，如果构成欺诈需要承担退一赔三的民事责任，但是商品房销售是否适用此规定，理论上争议较大，司法案例中也很少采用，现实中成功概率不大。

倘若虚假商品房广告宣传不符合以上三个条件，开发商也并非没有民事责任，只要违反了诚实信用原则，购房人就可以根据合同法第四十二条要求开发商承担缔约过失责任。当然，缔约过失责任中的信赖利益损失难以计算，司法操作性不强，不利于保护购房人的合法权益，购房人如遇虚假商品房广告宣传应首先考虑追究开发商的违约责任，更好地维护自身合法权益。

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