尽管竞业限制是规定于《劳动合同法》内的制度，但竞业限制协议本质上仍属于双方合意约定形式。因此，法律实际上并不禁止劳务合同中存在竞业限制的约定。

从上述判决结果可以看出，人民法院并不反对劳务关系下竞业限制约定的存在，但重要前提是，双方必须存在明确的约定。如缺乏合同依据，竞业限制也就没有存在的基础。

从劳务合同延伸而出，一般合同中能否约定竞业限制义务。在(2021)最高法民申6151号案件中，最高院认为股权转让合同关系下亦可以形成竞业限制的法律义务，但不能参照劳动法意义上的竞业限制义务。如果案涉合同并未约定支付竞业限制补偿金的义务，那么履行竞业限制义务的一方，不得向另一方主张补偿金。

相较于《劳动合同法》对劳动者倾向性的保护，劳务合同和一般合同显然是不具备同等法定义务的，诸如补偿金的支付，甚至是竞业限制的期限。从某种角度上讲，劳务合同与一般合同内的竞业限制只是沿用了一个概念，至于具体权利义务的设置需要合同双方共同协商。

需要注意的是，劳务合同如果掩盖了真实的劳动关系，还是应当适用《劳动合同法》的规定。如果劳务合同和一般合同过分强调一方的竞业限制义务，同样也可以援用《民法典》关于显失公平的规定。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，“要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的”，这里就涉及到平均工资计算的问题。现代企业的工资构成往往比较多元，包括基本工资、津贴、各类补助以及绩效，即使在一般的劳动合同纠纷中，平均工资计算方式也是常见的争议焦点。可以明确的是，竞业限制纠纷中，平均工资计算包含绩效奖金。在(2022)京02民终7729号案中，人民法院就认可了员工的工资发放形式为“50%平时按月发放，另外50%为绩效工资年底发放”，并以此计算了竞业限制补偿金。

最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中指出，竞业限制补偿金中平均工资的计算方式，应当是“劳动者前12个月所有收入的平均值，包括基本工资、生活补贴、津贴、奖金、加班费等各项收入”。绩效与年终奖虽存在浮动与奖励性质，但与正常的劳动报酬一样，同属于工资的自然组成部分，属于劳动付出的对价。但至于各类津贴福利，笔者认为则需要区分不同情况来看，如节假日福利待遇、员工生日福利。在(2022)豫民申1797号案件中，河南省高院就认为，春节福利不属于劳动报酬，《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规并未强制规定用人单位必须向劳动者发放法定节假日福利。因此，对于竞业限制补偿金中平均工资的计算，笔者认为可以综合考虑基本工资、绩效以及符合劳动报酬对价的各类津贴补贴。当然，月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。这里的劳动合同履行地应当指实际工作所在地。在(2022)京03民终10734号案中，法院认为公司虽在广东省注册成立，但员工实际担任的是北京销售代表，因此认为劳动合同履行地在北京。对于劳动者而言，不同的合同履行地，最低工资标准也是不尽相同。常年出差、没有固定合同履行地的劳动者，应按照缴纳社保所在地计算最低工资标准。

试用期易让人产生非正式职工的错觉，但实际上试用期也归属于劳动合同调整之下，应适用《劳动合同法》的规定。因此，试用期离职，不是员工免除竞业限制责任，公司逃避补偿金支付义务的借口。在（2021）京0105民初85945号案件中，尽管公司认为员工试用期离职，自身也向员工提出终止履行竞业限制协议，但因缺乏有效证据证明，人民法院仍判决公司需要支付补偿金。公司如与员工存在试用期约定，在设置竞业限制制度时可以采用通知生效/终止的模式，可以灵活应对员工试用期离职的突发情况。同时，公司还应保存好通知记录，确保员工清楚、明确地知晓竞业限制终止情况。

承接试用期离职后的竞业限制问题，竞业限制协议的生效一般分为签订生效和通知生效/终止模式。员工通常在入职时，即签订劳动合同、竞业限制协议和保密协议，但囿于竞业限制发生于员工离职之后，企业也需要结合员工离职时的实际情况，综合考量是否执行竞业限制协议。因此，相对成熟的企业管理模式下，通知生效/终止模式是更为合理的选择，这也就涉及通知方式选择的问题。

第一，通知方式的合理性。除了正规的书面通知签收，或者正式的书面协议。公司亦可通过微信、电子邮件、OA系统的方式，向员工通知竞业限制协议的生效/终止。在（2021）闽02民终6702号中，人民法院就认为双方通过微信确认解除竞业限制协议，并无不当。在(2021)沪0113民初25842号案中，公司就通过短信和电子邮件方式通知员工解除。此外，竞业限制协议本身就是有条件地剥夺员工生存权利。因此，通知本身也不拘泥于形式，其核心目的还是在于员工一方明确、清楚地知晓了竞业限制协议地生效与否。在（2020）京01民终755号案件中，员工在离职次日，即与公司协商变更了竞业限制协议地内容，并明确员工地竞业限制时间缩短为1年。虽然公司没有明确通知员工履行协议，但从公司与员工的行为以及调整的内容来看，双方均有继续履行竞业限制协议的合意，这种“通知”的方式显然也是合理的，因此人民法院判定公司履行了通知义务。

第二，通知方式的平等性。通知的方式不能明显有利于公司，而损害员工权益。例如，公司知道员工内部邮箱账号被收回，还通过内部邮箱或OA系统发送通知。在(2021)京0108民初46009号案件中，公司与员工约定，只要公司停止发放竞业限制补偿金，即视为公司通知其无需履行竞业限制义务。人民法院认为，对于是否需履行竞业限制义务，劳动者在离职之时理应处于明知状态，竞业限制协议的解除意思表示亦应通过明示行为有效送达对方。以停止发放竞业限制补偿金视为告知劳动者无需履行竞业限制义务，于法理相悖，也损害了员工的平等地位。

第三，通知方式的可证明性。从诉讼的角度来看，是否通知到员工应由公司一方进行证明。如无有效证据证明，则可能被认为未能通知员工。在（2018）粤03民终19248号案中，顺丰速运有限公司认为员工离职时，已有工作人员口头通知解除竞业限制协议，但顺丰速运有限公司无法证明该工作人员身份，也没有提交有效证据证明曾书面通知员工，因此人民法院没有认可通知行为。

值得注意的是，通知义务也是源自于竞业限制约定。如竞业限制协议约定，协议履行为一般状态，通知解除作为例外，那么法院也会综合判断通知的必要性。在(2020)沪0115民初22026号案件中，人民法院综合双方《竞业限制协议》内的约定，认为公司虽未通知履行但不能免除员工竞业限制义务，只有公司明确通知员工无需履行的情形下，员工才不需要履行竞业限制义务。但对于企业合规而言，类似约定仍应谨慎对待，还是以书面通知明确双方义务，较为妥当。

为了解员工离职后是否忠实地履行竞业限制义务，竞业限制协议也会设有报告义务，规定员工定期向原公司报告工作情况以及提交相应的证据材料。员工有时认为，自身只要没有加入竞争公司，就不存在所谓的违约，也就不必履行报告义务。在(2021)粤0305民初6723号和(2020)沪0115民初85185号案中，人民法院均认可违反报告义务产生的违约责任。但未履行报告义务，并不属于根本违约，对于企业和员工而言，竞业限制协议的核心还是在于商业秘密保护。企业不能以员工没有履行报告义务为由，拒绝支付竞业限制补偿金。在(2020)沪0115民初85185号案中，人民法院指出，竞业限制补偿金系员工履行竞业限制义务的对价，企业仍有支付竞业限制补偿金的义务。

从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定来看，企业应当按月支付竞业限制经济补偿金。在实践操作过程中，竞业限制补偿金按季度支付、离职后一次性支付均得到了人民法院的认可。问题在于劳动关系存续期间，公司以工资形式发放竞业限制补偿金或者工资内包含补偿金是否有效。《最高人民法院民一庭负责人就<最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>答记者问》中明确指出，“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者”。尽管按月还是一次性支付，在实践中已经出现诸多变化，但支付时间确定在员工离职之后应当是形成了倾向性意见。在（2021）粤03民终31512号案中，人民法院认为，双方协议中约定的竞业限制补偿实际是以在职期间的部分工资作为离职后的竞业限制补偿，但竞业限制补偿应当在离职后支付，双方约定员工在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿，该约定无效。究其原因，立法者担心企业混淆补偿金和工资，损害劳动者合法权益。因此，在没有任何证据证明工资中包含竞业限制补偿金的情况，企业单方面主张显然是得不到法院支持的。但笔者个人判断，如公司确实与员工协商一致，员工当庭确认，且工资支付记录中，明确单列出一项竞业限制补偿金，双方对于支付方式不存在争议，员工合法权益得到保护，那么也需要尊重当事人双方的选择，认可该支付方式。

综合上述判例参考的因素，人民法院更倾向于从补偿金获得和违约情节两个方面，调整违约金数额。如公司欠付补偿金、补偿金过低或员工仅仅是加入竞争企业，并未对公司商业秘密等方面造成侵害，可以适当调整违约金数额。公司在《竞业限制协议》中也会有类似“违约所得归入”的约定，即员工在新公司获得的收入，应归入旧公司。人民法院对此一般持谨慎的态度。员工的生存权利虽因竞业限制协议出现部分让渡，但要求员工将全部工资收入作为赔偿，显然侵害了员工的基本生存的权益。因此，在(2022)鲁0783民初2988号案中，人民法院对于公司此项请求，巧妙地指出公司没有提交相应的证据证明收益情况，让公司承担了举证不能的责任。从实务的角度来看，公司一般很难获得员工在新公司的工资收入情况，即使了解到，也都或多或少存在证据瑕疵。公司如希望在竞业限制协议中增设此类条款，应当充分考虑自身的举证能力，避免日后不必要的麻烦。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。实践中，公司起诉员工承担竞业限制违约责任，往往会附带请求“继续履行竞业限制义务”，但是诉讼流程全部走完后，很多竞业限制协议往往已经过了期限，或行将终止。

对于竞业限制期限已过的，司法实践中通常采用两种做法：1、驳回诉讼请求。在（2018）渝0103民初6468号案中，人民法院认为自己判决之日，双方约定的竞业限制期限已届满，无继续履行的可能，因此对于请求直接予以驳回。2、直接表态。在（2018）粤01民终20547号案中，人民法院认为员工的竞业限制义务的时间已届满，故直接表态员工无需再继续履行竞业限制义务。3、淡化处理。在(2020)粤0106民初16357号案中，人民法院认为该履行期限已经届满，未见公司和员工提出其他异议，直接表明不再作其他调处。

对于竞业限制期限行将终止，公司请求继续履行竞业限制义务的，人民法院一般会予以确认。但确认的具体形式又有所不同。在（2018）粤01民终6150、6151号案中，人民法院明确指出员工的前段竞业限制行为持续到哪一月份，从哪一月份起应当继续履行竞业限制协议。而在（2020）苏01民终9632号案中，人民法院则较为笼统的确认员工应当继续履行竞业限制协议至竞业限制期满。

因此，继续履行竞业限制协议的时间计算，应排除诉讼时间，诉讼程序并不中断竞业限制期限，最高院2022年7月发布第184号指导案例对此也是持肯定态度。对于继续履行竞业限制协议的请求，人民法院在诉讼终结前，会依照竞业限制期限的实际情况，采用不同的表示方式进行回应处理。

《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》传达出的基本立场是，竞业限制违约金与继续履行竞业限制义务并行不悖，这种观点自然也反映在司法解释之中。但问题在于，继续履行竞业限制义务后问题的处理，司法解释以及相关的理解适用观点没有给出过多的答复。这里存在两个可能：第一，员工再次违反竞业限制约定，加入第二个公司，且仍然构成违反竞业限制义务的。此种情形下的处理观点应该是明确的，公司可以继续追究员工的违约责任。第二，员工违约状态持续，公司能否继续追究员工违约责任。有观点认为，第一次诉讼行为应视为一次违约行为的法律评价，如员工违约状态持续，公司有权继续追究违约责任，直至竞业限制期限届满或不再需要继续履行。此观点之下，违约行为人为划分成静态的时间节点，割裂了整个竞业限制义务，显然与持续违约状态不符，也无法确定违约责任，更有重复起诉的嫌疑。在（2016）京0108民初39089号案中，人民法院认为公司主张员工“再次违约”，其实质上系前案中违约行为的延续，属于前案判决履行问题。鉴此，公司基于同一违约事实主张员工再次违反竞业限制义务并要求员工支付违约金，本院无法予以支持。然而执行程序的尴尬在于，已经生效法律的文书并没有指明继续履行的执行方式，换言之没有明确的执行依据，俨然成为一个死循环。从目前已有的判例来看，在（2010）徐民一(民)初字第6240号案中，人民法院直接提出禁止令，禁止员工在一段时间内间接或直接参与竞争公司的经营及提供劳务。除此以外，鲜见其他类似判决，（2021）粤0607民初6080、6410号裁定书给出的也仅仅是行为保全方案。实践的角度来看，竞业限制期限最长只有两年，从员工违反竞业限制协议，到公司搜集证据准备诉讼，再到整个诉讼的生效判决作出，是有相当一段周期的，剩余的竞业限制期限难以估计。即使员工后期存在违约状态的持续，只要没有侵犯到公司核心利益，公司考虑到诉讼成本、诉讼成功率，还是选择冷处理的偏多。因此，对于竞业限制违约状态的持续，公司如坚持要求员工继续履行竞业限制义务，一方面可以寻求法院禁止令或采取提高违约金的方式；另一方面也可以调转思路，通过降低违约金的方式，与员工协商谈判，敦促员工继续履行竞业限制协议。

上述竞业限制中的十个特殊问题，以及竞业限制中的竞争关系认定和竞业限制协议无效的情形，显然无法涵盖竞业限制中的全部问题，仅作为笔者对于整个竞业限制制度的初探。笔者也希望能有机会不断加深竞业限制的理论研究及实践，可以从更深入的角度剖析竞业限制存在的各类问题。