根据《增资扩股协议》之约定，在新增股东未按约定实缴的情况下，A公司原股东、A公司有权通过减资、股权转让的方式要求新增股东退出A公司，但相关协议未对减资以及股权转让的方式作出明确的约定，现就新增股东退出A公司的路径分析如下：

1. 直接要求新增股东转让其持有的A公司股权

在《增资扩股协议》未明确约定股权转让操作，且A公司原股东、新增股东未对股权转让具体事宜作出进一步约定的情况下，因股权受让人、股权转让的价格、支付方式等都很难确定，A公司原股东直接要求新增股东将股权转让难度较大，即使A公司原股东、A公司直接诉请至法院或仲裁机构要求强制新增股东转让股权，亦较难获得支持。

2. 通过减资程序完成新增股东退出A公司

《增资扩股协议》约定了减资的方式，A公司原股东、A公司可通过减少新增股东认缴的A公司注册资本的方式使新股东退出。选择减资方式的，A公司需先完成减资程序。

但需要注意的是，通过公司减资程序的，受限于公司章程中对减资事宜的股东表决权比例以及新增股东表决权仍具有表决权，存在A公司股东会无法通过减资决议，从而无法完成减资程序的可能性。

3. 解除新增股东资格再通过减资程序或出资完成新增股东的退出

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2020修正）》（以下简称“公司法司法解释三”）第十七条的规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”

依据上述规定，结合《增资扩股协议》的约定，笔者认为，除上述第2点提到的采用减资程序完成新增股东退出外，A公司原股东及A公司亦可采取先通过决议解除新增股东的股东资格、再及时办理法定减资程序的方式或由其他股东、第三人缴纳相应的出资的方式实现新增股东从A公司的退出。

在此种方式下，因已解除新增股东的股东资格，后续减资或由其他股东、第三人缴纳相应的出资事宜的股东表决亦可顺利推进。

1. 解除新增股东资格条件

虽然解除股东资格可作为要求股东退出公司的路径选择之一，但需要注意的是，解除股东资格应严格符合法定的条件。公司法司法解释三第十七条已明确的阐述具体条件，现就条件总结如下：

公司法司法解释三第十七原文规定的两种情形：“未履行出资义务”、“抽逃全部出资”。对于抽逃出资，第十七条明确为“全部出资”，可见仅抽逃部分出资，并不符合解除股东资格的情形。

对于出资，第十七条未明确表述为“未履行全部出资义务”，但从公司法的立法用词、实践案例中法院观念以及解除股东资格本身的性质严重程度，第十七条规定的“未履行出资义务”应当理解为“未全部履行出资义务”，若已部分履行出资义务的，则不能解除该股东的股东资格。具体分析如下：a)公司法立法用词。仅从公司法司法解释三条文来看，第十三条对于股东出资义务分为“股东未履行或未全面履行出资义务”，可见，公司法司法解释三规定的未履行即指未全部履行、未全面履行即指部分履行。因此，第十七条“未履行出资”亦应理解为“未全部出资”。b)已判决案例中所体现的法院观念。多份裁判文书[例如：（2018）粤20民终6736号、（2015）三中民（商）终字第10163号等]的“本院认为”部分均认为：解除股东资格这种严厉措施只应用于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内。c）第十七条设置的目的仍在于督促股东履行其出资义务，解除股东资格是一项严厉的措施，因此，必须适用严格的条件，因此，设置为股东未全部出资为条件较为合理。

根据十七条的规定，公司应给予该股东补正机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。若未催告的，则不符合法定的解除条件。例如（2020）云07民终876号案中，法院虽然认为股东至今未缴纳出资属实，但公司无证据证明未出资股东已收到催告函，公司在前期的股东会上虽有要求未完成出资的股东尽快缴齐出资的内容，也有要求被未出资股东进行答复的函，但并不能免除公司催缴的义务。因此，公司在未进行催告缴纳出资的情况下于在召开的临时股东会上作出解除被上诉人股东资格的决议，违反了我国公司法的规定，相关决议被判为无效。

此外，公司催告的期间合理与否在判断解除股东资格行为的效力时至关重要。第十七条系借鉴德国法上的股东除名制度而来。尽管该司法解释没有如德国法那样明确规定催告的宽限期至少为一个月，但不宜设定太短的期限。

解除股东资格为公司内部决策事宜，仍应通过召开股东会的形式解除。关于此条件，需要注意以下几点：

首先，根据现有判决[例如：(2018)最高法民再328号，(2014)沪二中民四(商)终字第1261号、（2016）甘06民终451号、（2015）厦民终字第3441号、（2015）鄂武汉中民商初字第00342号等]，法院一般认为：股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，那么“公司法司法解释三”第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。综上，就解除股东资格事宜的股东会表决上，被解除股东资格的股东无表决权。

其次，虽然被除名股东不享有表决权，但关于除名事宜的决议应由剩余股东表决在符合公司章程表决比例的情况下方可通过[参考案例：(2018)最高法民再328号]。即：例如公司章程约定关于除名事项的表决通过比例为三分之二以上的，则在排除被除名股东表决权后，剩余股东需三分之二以上同意除名事宜方可通过该决议，否则，法院仍会认定该决议无效。

最后，公司应确保股东会的召集、召开等程序符合公司法及公司章程的规定，否则，依然存在解除决议被认定无效的风险。

基于上述条件分析，本文开头案例中A公司新增股东未全部出资，符合解除条件第一项，A公司接下去应先向新增股东发送关于在合理期限内实缴出资的催告函；在合理期限内，新增股东未实缴出资的，则A公司应根据章程规定的程序召开临时股东会并通过相关解除决议。

2. 解除股东资格后的处理

第十七条规定，解除股东资格后，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。因此，公司内部应通过召开股东会决议减资或由其他股东或者第三人缴纳相应的出资来解决被除名股东的股权问题。

考虑到股东会召开的时间要求以及成本因素，笔者认为可以将解除股东资格、减资或由其他股东或者第三人缴纳相应的出资在同一股东会上解决。在此提示要点如下：减资需要符合法定程序，即必须完成编制资产负债表及财产清单、应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告等。由其他股东或者第三人缴纳相应的出资并不是股权转让，对取得上述股权的其他股东或第三人而言应是股权的原始取得，因此，理论上并不需要签署股权转让协议，凭决议可取得公司股权。

受限于职能要求，目前仅凭借无被除名股东签字的解除股东资格的决议以及相配套的减资决议或由其他股东或者第三人缴纳相应的出资的决议，公司登记机关通常不会同意直接作出相应的变更；公司登记机关仍需被除名股东配合。但被除名股东在此情况下通常不会再给予配合。有鉴于此，公司最终完成工商变更登记可能仍需要通过诉讼程序。

此类案件案由为变更公司登记之诉，鉴于公司变更登记为公司的义务，因此，此类案件通常以未除名股东为原告，公司为原告，被除名股东为第三人，诉请要求公司完成变更事项并要求被除名股东予以配合。

请求变更公司登记纠纷为公司组织诉讼，此类形成之诉（变更之诉）均关联案涉公司，由于诉的对象是公司的组织法性质的法律关系，胜诉判决往往产生对世效力。根据相关法律规定（主要为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条），此类案件的管辖通常应当适用特殊的地域管辖规定，由案涉公司即诉求变更工商登记的公司住所地的人民法院管辖。

在实践中，因仲裁不公开的特定，当事人可能倾向于适用仲裁解决此类案件。关于此类案件是否可以通过仲裁解决。笔者认为，通常情况下，此类案件应通过诉讼解决。但是，若前期相关主体签署过协议并通过协议约定仲裁的，也可尝试通过仲裁的方式解决。例如：在（2019）沪0113民初22181号案的民事裁定书中，在解除股东资格并决议由另外一家公司承继被解除股东资格之股权持有的股权后，公司股东要求公司配合办理相应的工商变更登记手续，法院仍为该纠纷仍属于已签署增资扩股协议项下的纠纷，因此，仍适用约定的争议解决方式，由仲裁机构仲裁。但需要注意的是，上述案件中承继股东的公司非案件原告，因此，可适用仲裁，若由承继股东作为原告的，则因非之前所签署的协议主体之一，则不能适用仲裁。

最后，笔者建议股东会决议可全程请公证机关进行公证并出具公证文书，以此固化证据并保障股东会召集召开程序无瑕疵，为后续诉讼提供便利。

上海邦信阳中建中汇律师事务所  律师  蒋莉

二〇二一年六月八日