由于在目前的实务操作中，非金融机构作为债权人一般无法办理土地、房产等的抵押登记，非金融机构为保护自身作为债权人的利益，实践中可能会通过抵押权代持的方式来获取优先受偿权。但目前的司法实践中就抵押权代持的效力问题尚没有统一的意见。本文结合相关司法案例，对抵押权代持问题进行初步探讨。
抵押权代持的概念
抵押权代持，顾名思义，即真实抵押权人（真实债权人）将抵押权委托给名义抵押权人（名义债权人）代为持有，并登记在名义抵押权人名下的行为。
抵押权代持产生的原因
根据《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号）第五条：“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。
据此，实践中许多地区的不动产抵押登记机构不办理金融机构和小额贷款公司以外的其他企业作为抵押权人的抵押登记，导致许多地区的非金融机构作为真实的债权人，无法对民间借贷债务人的抵押物办理抵押登记。因此，为保护自身的债权可以获得优先受偿，部分非金融机构债权人选择通过抵押权代持的方式变通取得优先受偿权。
抵押权代持的效力
各地法院对抵押权代持行为的效力认定不一，主要分为以下两种观点：
最高院在刘富田与甘彦海、刘馨等股权转让纠纷案（（2015）民二终字第310号）
案涉股权质押合同、土地使用权抵押合同等均系当事人真实意思表示。土地使用权抵押事项均按照法律规定办理了相关登记、抵押手续。企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定。
深圳市中级人民法院在深圳市盛泽融资担保有限责任公司与李勇、深圳市鑫德宝汽车销售有限公司借款合同纠纷（（2015）深中法商终字第2168号）
（1）根据《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。即虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但在登记名义人、真实权利人等就物权归属及内容发生争议时，则应当根据相关证据，确认真实权利归属和内容。
（2）上述卫小加名下设定的抵押登记实际目的在于保障涉案《委托贷款抵押合同》项下债权的实现，鑫德宝公司将上述房产为涉案《委托贷款抵押合同》项下债务提供抵押担保系其真实意思表示。根据已查明的事实以及《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，可认定卫小加仅为名义上的抵押权人，实际的抵押权人为盛泽公司，故盛泽公司对用于借款抵押的上述房产财产享有优先受偿权。
值得注意的是，该案件一审法院不认可抵押权代持的效力。一审法院认为：抵押权是物权，根据物权法定的原则，抵押权自登记时设立系法律的强制性规定，抵押登记是物权的公示方法，即公示抵押权的归属，不允许当事人通过自行约定名义抵押权人与实际抵押权人，盛泽公司所称其系实际抵押权人，卫小加系名义抵押权人，与不动产物权登记公示的法理相悖。
天津市和平区人民法院在唐宁与杨俊玲借款合同纠纷案（（2015）和民一初字第1024号）
对于原告主张对被告所有的津J×××××号名爵牌小轿车享有抵押权，并对其折价、拍卖或变卖的价款在上述债权范围内优先受偿的主张，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，债权人应为抵押权人。而本案中，债权人与抵押权人不一致。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得作为其他债权的担保。故本院无法确认原告对被告所有的津J×××××号名爵牌小轿车享有抵押权，虽被告对该项主张表示认可，但不能因此违反法律强制性规定。故对于该项主张，本院不予支持.
锦州市古塔区人民法院在吕阳诉被告杨国林、徐晓令民间借贷纠纷案（（2016）辽0702民初113号）
抵押权是基于债权而产生的从权利，是债务人为了担保债务的履行向债权人提供的抵押担保，由债权人享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，抵押权人与债权人应为相同的主体。本案原告应为该笔借款的债权人，而赵立静与二被告签订房屋抵押担保合同，不符合从权利从属于主权利的民法原理，该合同无效。
从目前相关案例判决中可知，各地法院对抵押权代持行为的效力认定不一。认为抵押权代持行为有效的主要理由是抵押权代持行为是相关方的真实意思表示，代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定。认为抵押权代持行为无效的主要理由是抵押权代持违反物权法定原则，抵押权未经登记不生效；债权人与抵押权人不一致的情况不符合物权法和担保法的规定等。
最高院在刘富田案中实际上认可了抵押权代持行为的效力，对类似案件的判决具有重要的指导意义。但我们也注意到在该案之后仍有地方法院不认可抵押权代持行为的效力。所以从司法实践层面来说，由于抵押权代持行为没有得到法律明确认可，其效力是否得到法院的认可仍存在不确定性。
因此，如果非金融机构拟通过抵押权代持的方式获得优先受偿权的，建议通过书面协议方式表达出各方的真实意思表示，虽仍存在被认定无效的可能性，但在日后发生争议的情况下，法院可能会根据各方的真实意思表示认可抵押权代持行为的效力。
迟绍园 律师
chishaoyuan@boss-young.com
业务领域：私募基金、投资并购、房地产、公司法
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