引言：

还记得《劳动合同法》刚颁布实施那会，企业咨询劳动问题时总会不无担忧的询问《劳动合同法》是否对于员工存在倾向性的保护。

诚然，就笔者体会，自《劳动合同法》颁布以来，后续的实施细则、司法解释、部门规章、地方性法规以及各地高院对于劳动问题的规定已经好多了，虽然在举证责任等方面对于企业有着更高的要求，但就劳动仲裁和司法裁判结果而言，更为注重的是在劳动合同法等法律法规下的平等保护，似乎并不存在员工在法律上更占“便宜”的现象。

不过，近期笔者在经办一起员工与某知名教育培训机构的竞业限制纠纷案件中却发现，就竞业限制而言，在司法实务中企业较之员工更有“优势”。

竞业限制首先规定于《劳动合同法》第二十三条第一款和第二款。根据该条规定，企业人与员工可以在劳动合同中约定保守企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。在此基础上，对负有保密义务的员工，企业可以通过劳动合同或者保密协议与员工约定竞业限制，包括竞业限制期、竞业限制期内对员工的经济补偿以及员工违反竞业限制时应向企业支付的违约金。据此，员工的竞业限制源于企业与员工之间的合同约定，具体是“指用人单位与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，于劳动合同终止或解除后的一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，用人单位为此向劳动者支付一定经济补偿的制度。”[1]

从以上可以看出，竞业限制制度的立法目的在于通过对员工自由择业予以一定程度的限制的方式保护企业的商业秘密。由于员工的择业自由权是宪法规定的基本权利，因此在保护企业商业秘密的同时，竞业限制制度本身还必须兼顾和平衡员工的择业自由。

为此最高人民法院曾在《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）中明确指出，“在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。”也就是说，从立法目的出发，竞业限制的天枰一端是劳动者的择业自由权，另一端是企业的商业秘密，两边需要在司法实务中根据个案情况不断的进行动态平衡。

如前所述，由于竞业限制是通过相知员工自由择业的方式保护企业商业秘密的，如果不适当扩大竞业限制的范围势必会妨碍员工的择业自由权，因此企业并非可以和所有的员工都约定适用竞业限制。

对此《劳动合同法》第二十四条规明确规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，即通常所说的“两高一密”的员工。以上规定实际与《劳动合同法》第二十三条的规定是相互呼应的，即企业只能通过竞争业限制条款对企业商业秘密负有保密义务的员工进行竞业限制。那么又该如何理解负有保密义务的员工范围呢。《劳动合同法》第二十三条规定企业与员工可以订立保守商业秘密的保密协议，是否只要是签订了保密协议的员工就属于以上第二十四条所述之负有保密义务的员工呢。

法律规定似乎并未言明，有学者著述，从国外司法判例的实践情况看，被限制竞业的员工需是由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的员工，否则竞业限制协议无效。[2]

对此笔者以为，鉴于竞业限制对于员工择业自由的限制，如果认为只要是订立保密协议的员工就属于《劳动合同法》项下负有保密义务的员工，从而放任企业适用竞业限制的话，无疑是扩大竞业限制的范围，与其立法目的不符。毕竟一个企业是否存在商业秘密是需要根据《反不正当竞争法》等法律进行适法判断的，即使存在商业秘密，也不意味着企业内部的所有员工均有机会和可能接触商业秘密，比如，企业与保洁员工订立保守商业秘密的保密协议要求其遵守竞业限制义务不得到其他企业从事保洁工作即是不可想象。因此，判断一个员工是否属于负有保密义务的员工的前提不应忽略企业是否具有商业秘密以及员工是否有可能接触商业秘密的情况，如果只是简单的从员工签署过保密协议出发，无视员工是否“有密可保”现实情况主观的简单推定只要签有保密协议即属于负有保密义务的员工，显然是不合理的。

如上文所述，竞业限制的立法目的要求平衡员工择业自由权和企业的商业秘密，因此支付竞业限制补偿金是企业的法定义务也是竞业限制的必要内容。但由于竞业限制是企业与劳动者签署的，一般而言因为企业用工地位优势，竞业限制协议都是企业拟定。如果企业在其制定的协议中未约定竞业限制补偿是否影响竞业协议效力呢。

对于此问题最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条有明确规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

而据笔者查阅，在上海市第二中级人民法院关于盖志强与上海和氏璧化工有限公司竞业限制纠纷上诉一案中【案号：(2015)沪二中民三(民)终字第722号】，法院在裁判观点中就以上问题即明确援引了上述司法解释，并释明竞业限制条款即使未约定经济补偿金，也从成立时即生效，并拘束双方当事人，同时也应将给付劳动者一定的经济补偿视为用人单位的法定义务。据此，可以看出，未约定竞业限制补偿，并不影响竞业协议的效力。

在笔者经办的案件当中，企业一方制订的竞业限制补偿协议就竞业限制补偿金的支付设置了前置条件，即需要员工定期提供其履行竞业限制义务的凭证，如员工未提供的，企业可以不支付竞业限制补偿金。对此笔者认为该等所谓向企业提供履行竞业限制义务的书面证明文件等內容，实际是要求员工“自证无罪”。

而就劳动法举证的一般规定而言，是企业负有举证责任，并且如上文所述，给付员工一定的经济补偿为企业的法定义务，而竞业限制协议是企业利用优势地位单方制订的，在制订过程中本就没有和员工有过协商，因此该项约定有减轻一方责任加重对方责任，排除劳动者权利的嫌疑。

故如果企业以员工未能提供有关证明而拒绝向员工履行支付竞业限制补偿金的义务的，则可能会因违反了劳动合同法第二十六条第(二)款即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的规定而无效。

如上所述，支付竞业限制补偿金是企业的法定义务，也是作为对员工择业自由限制补偿的重要平衡机制。那么如果企业不履行支付竞业补偿协议的义务是否就可以自动免除员工遵守竞业限制的义务呢。

笔者注意到 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”即根据司法解释，如果企业不履行支付竞业补偿协议的义务超过三个月的，赋予员工解除竞业限制协议的权利，但并未明确，此等情况下员工如果未提解除，是否还需继续遵守竞业限制义务，如果不遵守，是否还需向企业承担违约责任。

对此，笔者进行了相关检索，就笔者检索到的案例及笔者经办的案件情况看，企业不履行支付竞业补偿协议的义务，并不当然免除员工遵守竞业限制的义务。换言之，即使企业不履行支付竞业补偿协议的义务超过三个月，员工只能通过合法解除（按笔者理解至少要书面通知企业解除竞业限制协议）才能豁免竞业限制的义务，如未经解除的，竞业限制的义务对于员工仍旧有效，员工如违反仍需向企业承担违约责任，只是此时，企业不履行支付竞业补偿协议的义务的情形可以作为要求调整违约金的重要情节予以考虑。

上海市第一中级人民法院在郎某某等与M中国有限公司竞业限制纠纷上诉一案中【案号为：（2011）沪一中民三（民）终字第1294号】中主审法官的论述似可说明司法实务目前对于此类问题的理解：“在离职竞业限制协议中，除非双方另有约定，用人单位支付补偿金的义务与劳动者履行竞业限制的义务在性质上应属于同时履行义务，劳动者并不享有后履行抗辩权，补偿金的支付并不构成劳动者是否履行竞业限制义务之先决条件。

另外，劳动者应当按照约定积极配合受领补偿金。具体到本案，虽然M公司实际并未支付补偿金，但系因郎某某非善意的消极不作为而非M公司原因所致。且由于双方合同义务并无先后履行顺序，故郎某某并无因其未实际受领补偿金而可不履行离职竞业限制义务的抗辩权”。

如上所述，从竞业限制协议的立法目的出发，员工是否适用竞业限制协议不应忽略企业是否具有商业秘密以及员工是否能能接触、涉及商业秘密的情况，否则，将会造成竞业限制的不适当的扩大而限制影响员工的择业自由权。

但是不无遗憾的是，就笔者经办案件情况和查阅到的部分判例看（具体判例详见本文后附：部分竞业限制判例整理），目前无论是劳动仲裁还是法院，在认定员工是否适用竞业限制协议的问题上更多是从合同主体自己责任出发，即只要是员工作为适格的法律主体签订了竞业限制协议即视为员工应当按合同约定履行，对于员工是否属于“两高一秘”是否是负有保密义务在所不问。

而就违约金调整问题，尽管最高人民法院2016年11月30日曾在第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要中表示：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理”，但在司法实务中就笔者经历和所见而言，竞业限制违约金调整并没有按上述意见的操作，更多的时候仍是较为严苛的按竞业限制的约定在执行。因此就竞业限制而言，实务中企业较之员工更有“优势”。