姚丽静 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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内保外贷登记的法律效果

根据《跨境担保外汇管理规定》规定，担保人可自行签订内保外贷合同，担保人签订内保外贷合同后，应办理内保外贷签约登记手续。那么内保外贷签约登记是否构成内保外贷合同的生效要件呢？29号文第二十九条明确“外汇局对跨境代表合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，即内保外贷登记与否不影响内保外贷合同的效力。

那么很多人必然会问，如果不办理内保外贷会产生什么后果呢？按29号文，“经外汇局登记的内保外贷，发生担保履约的，担保人可自行办理”，“如发生内保外贷履约，担保人为银行的，可自行办理担保履约项下对外支付。担保人为非银行机构的，可凭担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。”从前述规定反推，如果某内保外贷项目没有办理内保外贷登记，届时如果出现境外债务人无法偿付已到期债务，境内担保人即使愿意承担担保责任的，但由于未办理内保外贷登记，无法对外办理购汇及对外支付，直接影响债权人实现担保债权。另外，如果担保人未按规定办理内保外贷登记的，则按照《外汇管理条例》第四十八条，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。

如果前期未办理内保外贷登记，那么事后是否有补救的可能呢？29号进一步明确“非银行机构提供内保外贷后未办理登记但需要办理担保履约的，担保人须先向外汇局申请办理内保外贷补登记，然后凭不登记文件到银行办理担保履约手续。外汇局在办理补登记前，应先移交外汇检查部门”。从前述规定来看，如果经外汇局同意，办理了补登记后，债权人还是有实现债权的可能性的。但是，基于要求先移交外汇检查部门，所以我们认为由于当事人未能在规定的时间内办理内保外贷登记，被检查部门给予行政处罚的可能性是非常大的。

   内保外贷登记申请材料要求

根据《跨境担保外汇管理规定》，外汇局按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核。按此规定，外汇局对非银行机构担保人的审核应当是比较宽松的，不应对合同内容做实质性审查。但从实务经验角度来看，外汇局对于登记申请文件的审核是日渐严格的。因自2014年的《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引之后，外汇局又于2017年1月26日发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号），及2017年11月24日发布《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发[2017]108号）。2017年12月1日外管局通报的外汇违规案例中，有四起违规办理内保外贷处罚案例。2018年5月4日，外汇局通报了24起外汇违规案例，其中有五起涉及银行违规办理内保外贷的案例。从前述规定及案例来看，外汇局并没有因外汇业务的日渐频繁而简化或放松有关内保外贷登记的要求，尤其是涉及银行为担保人的内保外贷，对债务人主体资格、资金用途和交易背景的真实性合法性均提出了更细致的要求。

本处结合实践经验，对办理内保外贷签约登记申请材料内容及相关要求进行整理归纳如下：

1. 关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（需加盖申请人公章），内容包括：

a)   申请人（即担保人）基本情况，如有共同担保人的一一说明，共同担保人统一申请的，需提交共同担保人授权；已办理且未结清的各项跨境担保余额；被担保人的基本情况；

b)   主债务背景、交易各方、交易结构、主债务金额及期限，主债务签约日及到期日，主债务资金用途（融资性担保），交易的商业合理性，债务人的还款资金来源（需详细说明是否具有充足的还款资金及资金来源，还款来源为境内分红的，需提供具体的分红计划，并承诺按时分红和纳税，具有明显履约倾向性的不予登记）；

c)   担保结构、担保方式、担保金额及期限、担保合同签约日及到期日等，涉及抵押、质押等的需明确描述相应抵押、质押物情况及在其他部门办理相关登记的情况，担保的商业合理性，担保履约条件。

2.  主债务用途涉及下列事项的需提交以下材料：

a)   如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资）或债权，需提交发改委或其他主管部门批准文件、境外投资批准证书、境外投资外汇登记（如涉及境外收购的，须显示被收购主体名称）；

b)   内保外贷项下担保责任为境外机构衍生交易项下支付义务时，境外债务人从事衍生交易应以止损保值为目的，需提交衍生交易时对于的主债务用途及适当授权；

c)   以债权或股权回流境内，提供外债登记证或者FDI登记；

d)   对于担保项下在境外发行债券的，应提供发改委发行债券的备案文件。

3.  股权结构图，要求：

a)   包括担保人、被担保人及被担保人实际控制人等，股权比例写到100%。注册地或身份所在地要标识出；

b)   如担保人与被担保人之间有中间层级的须全部写出；

c)   如涉及境外收购的，须提供收购前、后两张股权结构图，标的公司的原股东也要写明；

d)   股权图内各主体的注册证明及股东名册，存在实际控制人为境内股东的，须提供境外投资主管部门的批准文件及ODI业务登记凭证。

4.  担保人承诺已知晓最新的内保外贷政策，如发生担保履约，履约额将纳入境外放款额度登记和管理；

5.  担保合同及对应的主债务合同（如为外文的，应提交主要条款的中文译本），复印件加盖申请人公章或个人签字；

6.  担保人的营业执照（如为外商投资企业，需提供外商投资企业批准证书；如为境内个人，提供个人身份证明），复印件加盖公章或个人签字。债权人如为境外银行的，需提供银行SWIFT码（录入系统时需要）；

7.  办理人员需提交担保人委托工作人员办理的，提供授权委托书及身份证复印件；

8.  经注册会计师事务所审计的担保人、被担保人上年度的会计报表以及被担保人最新的月报表；

9.  外汇局根据规定认为需要补充的相关证明材料（如股权结构图中每一层级机构设立的合规性）。

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