本文作者：

龙    陈，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。

袁文彬，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师助理。

陈致远，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师助理。

摘要：游戏行业近些年来发展迅猛，从细分市场看，移动游戏市场份额已经超过传统客户端游戏，在该行业迅猛发展的背景下，相关法律问题也逐渐突出，厘清游戏开发与营运、游戏内容、服务提供商与玩家、玩家之间的法律关系，有助于提供解决法律问题的思路。

根据产业信息网所发布的《2015-2020年中国网络游戏行业深度调研及市场前景预测报告》显示，中国游戏市场在2015 年继续保持了稳步上升的增长趋势，单网络游戏市场一项规模就高达339亿元，同比增长26%，环比增长6.4%。[1]与此同时，游戏行业不正当竞争及知识产权侵权情况也随之层出不穷。笔者在此就相关法律问题进行探讨，以促进该行业健康发展。

除了传统的游戏开发商，游戏运营商和普通玩家以外，还包括游戏直播平台以及平台直播者等。

1. 游戏开发商

游戏开发商即为负责游戏制作的个人、企业或者团体。

很多情况下游戏的开发商与游戏运营商或者发行商是一体的，比如暴雪公司既是《魔兽世界》的开发商，也是该游戏的运营商。若游戏的开发商与运营商并非同一主体，则两者之间是为合同法律关系，运营商对游戏的设计和内容都有很大的发言权，游戏的知识产权分配就取决于开发商与运营商之间的一份契约。

2. 游戏运营商

游戏运营商指代理运营游戏，以出售游戏时间、游戏道具或相关服务为玩家提供增值服务和放置游戏内置广告，从而获得收入的网络公司 。

游戏运营商是承接游戏开发与游戏运营的重要一环，在游戏被开发出来后，游戏运营商与游戏玩家、直播平台、游戏周边产生着密切的联系，也是知识产权纠纷的直接主体。

3. 玩家

玩家即为游戏市场中的消费主体。游戏玩家们主要通过合同或协议的方式与游戏运营商发生关系，即EULA协议。该协议属于定型化合同，除了受合同法保护之外，普通游戏玩家作为消费者，仍然受到消费者权益保护法的保护。

4. 直播平台

通过在现场架设独立的信号采集设备，在玩家打游戏的同时，将游戏画面通过网络传至服务器，再发布至网站供人观看，直播平台作为第三方平台，是事先准入、事中事后监管的重要一环。

游戏画面通过第三方平台直播，极大地方便了玩家观看游戏对战视频，但是最近的Twitch盗播事件却引起了人们对游戏直播版权问题的关注。

1.合同纠纷

游戏开发是一个技术密集型活动，在签订合同时应当注意验收标准的设立，验收标准将极大的影响到合同的成就以及开发者的权益问题。

2. IP侵权纠纷

一个游戏所涉及的知识产权同时包含了游戏的音乐、动画、软件代码、故事、人物、艺术元素、游戏机设计等各个方面，因此IP侵权涉及著作权、商标权、专利权和不正当竞争。

（1）游戏商标权侵权纠纷

如何判定商标权的侵权行为呢？根据商标法关于商标侵权行为的规定，游戏商标侵权通常是未经商标注册人许可，在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

（2）游戏著作权侵权纠纷

这是游戏知识产权侵权纠纷聚集的焦点领域，也是实践中的难点与复杂点。

①文学作品改编成游戏作品的IP侵权纠纷

将一部作品用另一种表达方式呈现出来的行为可以属于《著作权法》第10条规定的“摄制权、改编权和翻译权”中的任何一种。由此可见，文学作品改编成游戏产品当属改编权规制。依据文学作品改编而来的游戏产品会凸显原文学作品的场景、人物、特色对话等，实质上表现出了和原文学作品相同的内容。

另外值得注意的是，即使文学作品改编成游戏产品的行为已获授权，改变者仍需注意保护作品完整，不能随意歪曲作品内容损害作品及作者形象，否则会构成侵犯著作人身权之行为。[2]

②山寨游戏IP纠纷

山寨游戏一般是对知名游戏中的人物设置、人物关系、场景等做无须付出创造性劳动的修改，表面不同，实则实质性相似，可依据“接触”＋“实质性相似”著作权侵权判定规则来进行判断。

③不正当竞争纠纷

如果山寨游戏使用了他人游戏名称、角色名称和形象、装备名称技能名称、效果时，并且对游戏的提供者作引人误解的虚假宣传，让消费者认为此山寨游戏由在先知名游戏运营商提供，势必对权利人因在先知名游戏而产生的竞争优势产生影响，损害了权利人的合法权益。因此，山寨游戏的此种行为构成不正当竞争行为，可由反不正当竞争法规制。

从另一种的角度出发，即使是游戏的结构和设计——属于“思想”的范畴而不受知识产权法的保护——也可纳入反不正当竞争法的保护范围。2014年，暴雪和网易因旗下游戏《炉石传说：魔兽英雄传》遭到《卧龙传说》的模仿而起诉了开发商上海游易网络科技有限公司。法院认为，两款游戏在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上基本一致。原告游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。[3]在上述的炉石传说案例中，法院在判决书中也申明了一点“游戏的规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。”[4]一句话充分概括了排除在游戏制作上的侵权行为的思路。

因此，实践中《反不正当竞争法》在知识产权领域常常被作为《著作权法》、《商标法》等的补充来保护更广泛意义上的智力成果。

要成为一个适格的游戏运营主体，依据我国《网络游戏管理暂行办法》应当具备以下条件，并取得《网络文化经营许可证》：（一）单位的名称、住所、组织机构和章程；（二）确定的网络游戏经营范围；（三）符合国家规定的从业人员；（四）不低于1000万元的注册资金；（五）符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。如果是代理外国的游戏，国务院文化行政部门还将依法对进口网络游戏进行内容审查。进口网络游戏应当在获得国务院文化行政部门内容审查批准后，方可上网运营。

游戏运营商除了前文所述取得游戏制作人的授权，根据合同得对该游戏在一定时间和领域内享有经营和销售的权利之外，更多的任务是日常的管理，包括服务器运行和维护、外挂软件的清除、保护和管理游戏秩序并惩罚违反游戏规则的玩家。

1. 合同纠纷

与游戏开发商签订的委托制作合同除了制作的细节要求和价格金额之外，最重要的条款应当是有关于知识产权的归属问题以及保密协议。根据我国著作权法规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”，因此关于游戏的知识产权的条款必须做出具体的约定。

2. 举证义务

由于游戏和玩家的信息本质上都是二进制代码，储存于游戏运营商的服务器中，这使得原先“谁主张谁举证”原则在玩家上变得困难，因而常常出现举证责任倒置这也要求运营商在日常系统维护时需要格外留意服务器数据的留存和备份。

一般而言，玩家在游戏中完成任务、击杀敌方后，总是能获得装备，会产生一种自己拥有这些装备的错觉，但是事实上并非如此。这些虚拟物品，道具或武器，都是游戏程序员浓先编写好的并有脚本代码对其进行控制的，只要在游戏进行到触发条件成就时，客户端向服务器发出请求，游戏服务器端执行后，发回相应的数据。客户端接收数据后在电脑屏幕中呈现给玩家的、具有游戏中相应功能的游戏装备。简而言之，这类虚拟财产是由网络游戏开发商设置特定参数，是一组代码，它们并不是玩家劳动所创造的，玩家无法对一段代码主张任何权利，况且，一个道具可能会有很多持有者，但是对应的代码只有一个，因此，在该类游戏的服务协议中，运营商一般规定玩家不对这些物品享有所有权。

2015年可谓是网络游戏直播的诉讼年。一方面各大游戏直播平台如雨后春笋般涌现，在资本的催化下，各大游戏直播平台明争暗斗，互相“盗播”；另一方是相关法律的空白，发展过快必然会导致监管的空白与混乱。

1.直播玩家对其直播的游戏画面是否拥有著作权？

是否享有著作权，首先得看其是否构成著作权法意义上的作品。游戏比赛也称为电子竞技，无论是电子竞技还是一般意义上的竞技，都是一种竞技体育活动，既然是体育活动，就是力量或者技巧的对抗，直播玩家通过网络媒介直播游戏画面的行为展现的是游戏玩家的游戏技巧，并不是著作权法意义上的作品。这就好比足球比赛，展现的是足球运动员的身体力量和踢球技巧[5]，足球比赛不构成作品，不享有著作权。

游戏的画面是由一个个人物、道具、装备和场景等要素组成的，因其美感而构成美术作品，这些画面包括人物形象等都是在开发时就已经设定好的，玩家只有选择游戏场景的权利，玩家对于装备、打斗方式等的选择虽然体现出一定的个性，但却不能说明玩家拥有对其游戏画面的著作权，因为游戏画面的美感最终是归功于开发商的设定。[6]

2.直播平台的“直播权”

我国著作权法并未规定“直播权”，与网络直播最相似的是信息网络传播权和广播组织权。

对于信息网络传播权，著作权法规定：信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。要获得该项权利，首先这得是网络传播行为，而要构成著作权法意义上的网络传播行为，最关键的是该行为是“交互式传播”。“交互式传播”是指并非由传播者制定受众获得作品的时间和地点，而是能够“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为。换言之，这种行为应当使公众能够以“点对点”的方式“按需”“点播”作品，它是一种双向作用的“交互式传播”。[7]可见，直播虽然是通过网络传播，但与用户之间不是“交互式”互动，与普通无线广播一样，用户无法自行选择节目。

对于广播组织权。广播组织，在目前法律来看，仅指广播电台和电视台，因此，网络直播显然不享有广播组织权。

那游戏网络直播平台的直播究竟享有何种权利呢？在我国现有法律框架下，很难将其归入某种权利，因此建议将“网络广播组织”和传统的“无线广播组织”、“有线广播组织”一样，作为“广播组织”受到邻接权保护；或者直接设立网络组织直播相关领接权，将网络直播权纳入其中。

知识产权对一个游戏来说非常重要，游戏开发商应当在游戏开发的过程当中应当格外重视自身的知识产权保护。知识产权的保护并不单纯的只是在遭遇侵权后及时起诉维权，其应贯穿于游戏从企划开始的每一个细节。

就商标方面来说，不光是自己目前真实使用的商标，还可以注册一系列联合商标。联合商标是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。游戏产业不单单只是传统的游戏运行，还包括各种游戏周边，注册联合商标，以适应企业发展和新产品开发的需要，防止潜在侵权的发生。

对于软件著作权来说，举证问题一直是面对软件侵权的一个难题，需要同时证明对方当事人存在侵权行为，我方受到损害且该损害于该行为存在因果关系，同时还需要证明对方的主观可归责性。在开发游戏的源代码中植入不具有功能性但是却又是独创的计算机语言，在主张对方侵犯己方的知识产权时更为便捷有效。

与游戏开发商签订的游戏代理合同应明确游戏代理运营收费的方式、收费所获得的收益与委托方的分配比例以及被委托人是否有权代表委托人进行诉讼或者代表委托人处理知识产权事务等权利分配的界定。

除了与游戏开发商签订知识产权事务权利分配条款外，运营商在日常系统维护时需要格外留意服务器数据的留存和备份，以不变应万变。

由于虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价格参照，为避免不适当的价值确定可能对某一方造成有失公平，回档和恢复往往是最好的解决手段。[8]

虽然我国对于玩家制作的视频是否侵犯著作权人的信息网络传播权，以及能否用于商业用途存在法律空白，但玩家制作视频时仍应注意原创性，使用他人的游戏素材进行剪辑、加工、后期制作的应事先征得素材当事人的同意。

另外，普通游戏玩家作为消费者，仍然受到消费者权益保护法的保护。虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和教济，这通过合同权利与义务的配置及《消费权益保护法》援引救济。

作为第三方平台，除了签约专业直播玩家外，对于其他通过平台直播的玩家也应规范准入标准。协议中应明确直播画面知识产权的归属，明确录制的视频的商业用途。

同时，直播平台应该注重通过平台品牌效应来留住用户，而不是仅仅通过挖人气主播的途径吸引用户，随着直播平台内容的多元，人们会更认可平台本身，而非平台中的一两个人。

游戏行业的“游戏规则”涉及到的法律包括合同、知识产权、不正当竞争等方方面面，本文期望通过抛砖引玉的方式，对文化创意之游戏产业的法律问题进行跟进，以期对该行业的发展有所助益。

注释：

[1] 智研咨询集团:《2015-2020年中国网络游戏行业深度调研及市场前景预测报告》，2015年10月出版。

[2] 方明东，《从“金庸小说改编案”看游戏行业的版权风险》，来源：智和法律新媒体。

[3] 《人民法院报》2014年11月12日，第三版：《网游<炉石传说>被抄袭 开发商暴雪公司一审获赔》。

[4] 参见(2014)沪上一中民五(知)初字第23号。

[5] 王迁：《知识产权法教程》，第四版，中国人民大学出版社，P70。

[6] 宋晓姗，《网络游戏直播惊动了谁的版权？》，来源智合东方。

[7] 王迁，《知识产权法教材》第四版，中国人民大学出版社，P153-154.

[8] 江波：《虚拟财产司法保护研究》，p28-p30。