公司的董事、高级管理人员[①]及法定代表人都属于公司的要职人员，公司的日常经营管理活动需要由这些人组织和开展。对外而言，此类人是公司的代表，对内而言，是公司的权力象征。但这也意味着此类人非常容易利用自己的特殊地位实施损害公司利益之事，这也造成了董事、高级管理人员及法定代表人损害公司利益司法案例众多之现象。

董事、高级管理人员及法定代表人损害公司利益的行为多种多样，在此笔者不一一论述，而仅就这类人越权对外担保行为进行展开。在司法实践中，此类人往往超越公司内部赋予的职权要求，甚至违反法律法规及公司章程规定的程序要求，擅自以公司名义对外进行担保。大多数情况中，此类人的越权对外担保行为所产生的效力不会因为担保人内部决议瑕疵而无效或被撤销，因此担保人即公司须承担相应的担保责任，继而造成不必要的经济损失。针对公司的这部分经济损失，公司是否可以追究此类人的责任？该如何追究此类人的责任？司法实践中法院又是如何裁判？针对上述几个问题，本文以公司追究董事、高级管理人员及法定代表人越权对外担保民事责任的路径为切入点，梳理司法裁判观点，以供讨论交流。

1. 法律依据

（1）《公司法》中关于公司对外担保程序性要求的规定

第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第一百零四条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

第一百二十一条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

（2）《公司法》中关于公司追究行为人损害公司利益责任的法律依据

第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行 政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金；

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；

(七)擅自披露公司秘密；

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2. 构成要件

若公司依据《公司法》第一百四十九条要求行为人承担赔偿责任，则需要满足以下构成要件：

（1）构成要件一：在实施担保行为期间，被告属于公司的董事、监事、高级管理人员。

A．关于董事/监事的身份证明，可以通过国家企业信用信息公示系统查询，或通过企业工商档案记载的信息来证明在被告做出担保行为时担任公司的董事/董事一职。

B．关于法定代表人的身份证明，一方面可以通过国家企业信用信息公示系统查询；另一方面可以通过企业工商档案记载的信息来证明被告曾担任过公司法定代表人一职。

C．关于高级管理人员的身份证明，一方面可以通过企业工商档案或公司章程查找关于其身份的证明内容；另一方面可以通过公司对外承担担保责任的涉诉案件信息，以证明其曾担任公司某要职，属于公司的高级管理人员。

（2）构成要件二：被告曾违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会的批准，擅自以公司名义对外提供担保。

通常情况下，如第三方要求公司依据担保文件承担担保责任，公司会以该担保未经股东会决议等理由来主张公司无须对其承担担保责任。在此情形中，第三方通常会通过诉讼来主张自己的合法权益，则公司可以通过相关涉诉案件中已被人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，作为证明被告擅自对外担保的证据。

（3）构成要件三：被告未履行相关程序而以公司名义对外担保之行为，未获得公司的合法确认。

公司可以通过调取公司章程来证明被告未按章程规定履行相关程序而擅自对外担保。若虽公司章程未明确规定对外担保的审批程序，但被告的行为违反法律法规的相关规定的，即被告的行为违反公司真实意思表示或法律法规。

（4）构成要件四：公司已对被告的对外担保行为主动或被动地承担担保责任，产生实际损失。

公司向被告主张赔偿责任的前提是损失实际产生，也就是说除了公司被依法判决需要承担担保责任外，还要求公司已经主动或被动地履行了担保责任。

1. 法律依据

《合同法司法解释二》第十三条：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

2. 构成要件

若公司依据《合同法司法解释二》第十三条要求行为人承担赔偿责任，则需要满足以下构成要件：

（1）  构成要件一：被告对外代表公司之行为效力获得法院的确认。

通常情况下，在公司与债权人的诉讼中，债权人会以行为人的行为构成表见代理为由，要求公司承担担保责任。若法院最终判定公司需要对行为人的对外担保行为承担担保责任，则实际上认可了行为人对外担保的效力，即确认行为人的对外担保行为符合表见代理的构成要件，故公司可以以相关涉诉案件的生效判决作为主张追偿损失的证据。

（2）  构成要件二：公司已对被告的对外担保行为已经主动或被动地承担担保责任，产生实际损失。

该构成要件与路径一的构成要件四相同，只有在公司实际产生损失的情况下，其才可以向行为人提起追偿权纠纷之诉。

案例一：吉林东北有色金属有限公司与薛振海损害公司利益责任纠纷案【（2017）吉0104民初5235号】）：法院认为，东北有色关于损失赔偿诉讼具有选择权，对鸿远公司可以行使担保追偿权，也可以对薛振海依据公司法相关规定提起损害公司利益赔偿诉讼。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，薛振海作为公司高级管理人员，是损害公司利益诉讼的适格被告。在东北有色认为鸿远公司不具有偿债能力条件下，选择起诉薛振海，要求薛振海承担赔偿责任，与法有据，薛振海辩解不能成立。

案例二：刘厚荣与刘铮、四川省广安市巴人气体有限公司损害公司利益责任纠纷案【（2014）广法民终字第723号】：法院认为，刘厚荣担任巴人公司的执行董事兼总经理，系巴人公司的法定代表人，在执行公司职务时违反公司法和公司章程关于对公司向其他企业投资或者为他人提供担保须由股东会作出决议的规定，于2013年10月27日擅自以巴人公司为王席怡的债务提供担保，致使巴人公司存款1,618,400元被法院扣划用于偿还王席怡的债务，案外人王席怡和上诉人刘厚荣至今未向公司偿还公司被扣划款项1,618,400元，故上诉人刘厚荣给巴人公司造成的损失客观存在。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（三）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”、第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定，刘厚荣应当承担赔偿责任。刘厚荣承担赔偿责任后，可以巴人公司的名义向借款人王席怡进行追偿，追偿所得款项归刘厚荣所有。但关于追偿部分的内容未写入判决事项。

案例三：清远市怡利房地产有限公司与李毓剑损害公司利益责任纠纷案【（2016）粤1826民初361号】：法院认为，被告作为原告的股东，在担任执行董事（法定代表人）期间，超出职权范围，未经股东会的决议决定，擅自以原告所有的土地使用权为第三人骏成公司向工行连南支行借贷的1600万元提供担保，被告又以原告的名义与第三人骏成公司签订《协议书》，约定将前述1600万元借款的使用权利和偿还义务全部归属于原告，但实际上该借款工行连南支行已根据第三人骏成公司的指示直接支付给了第三人尚美公司，而原告和尚美公司之间并不存在业务往来或任何的债权债务关系，被告将本应属于原告的1600万元借款擅自决定支付给了第三人，致使原告背负了该借款的偿还义务，导致了原告资产的损失。虽被告辩解部分款项已经偿还，但该款项是否偿还，并不影响认定被告的行为已违反公司章程和法律法规并造成原告损失，且也无证据证明该笔款项被告确实已经偿还，对外来说原告仍是该1,600万元借款的清偿责任人。综上，被告的行为违反了法律和公司章程的规定，造成了原告1,600万元的损失，依法应承担赔偿责任。

案例四：焦作市政工程建设集团有限公司与李素亭损害公司利益责任纠纷案【（2015）焦民二终字第00050号】：法院认为，李素亭担任市政公司董事长兼总经理期间，代表市政公司与姬双明签订了《借款合同》，合同已履行。当借款人姬双明及担保人焦作市元丰投资担保有限公司逾期未履行还款义务时，市政公司已在解放区人民法院向姬双明和焦作市元丰投资担保有限公司主张了权利，且此案还在审理中尚未作出判决。因市政公司未能提交充分证据证明姬双明和焦作市元丰投资担保有限公司确实不具有清偿债务的能力，原审判决驳回市政公司的诉讼请求并无不当。市政公司的上诉理由不能成立，法院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

案例五：杭州余杭金桥民间资本管理有限公司与浙江金桥控股集团有限公司、陆建庆关联交易损害责任纠纷【（2016）浙01民终4134号】：法院认为：民间资本公司以关联交易损害责任纠纷为由诉请金桥控股集团公司、陆建庆、金桥创业投资公司承担赔偿责任，主张金桥控股集团公司、陆建庆、金桥创业投资公司将民间资本公司的900万元款项汇至创投公司的行为系利用关联关系损害公司利益，对此，法院认为，金桥创业投资公司在一审已提交《借款合同》及划款指令证明民间资本公司要求赔偿的900万元系其出借给杭州坤健投资合伙企业（有限合伙）的款项，民间资本公司虽认为该《借款合同》非公司真实意思表示，划款指令系事后补签，但未能提供有效证据予以证明。民间资本公司虽在一审判决后向《借款合同》的借款人杭州坤健投资合伙企业（有限合伙）及担保人浙江金桥担保有限公司、梅洪华发送催告函予以催讨，但并未穷尽权利救济手段，而民间资本公司二审提交的执行裁定尚不足以证明案涉借款的债务人均已丧失清偿能力、案涉借款行为已实际损害了民间资本公司的利益。综上，民间资本公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

1. 通过案例检索，笔者发现司法实践中，公司在面对董事、高级管理人员及法定代表人越权对外担保时，依据《公司法》第一百四十九条提起损害公司利益责任诉讼的案件较多，而少有依据《合同法司法解释二》第十三条向行为人提起追偿权诉讼，仅有部分在债权人要求公司承担担保责任的案件中，法院最终判决公司在承担担保责任后有权向行为人追偿[②]。笔者考虑到可能是两种路径中法律条文的清晰程度、法律关系的认定、举证责任的要求有所差别，从而造成公司更倾向于通过损害公司利益责任之诉向行为人进行追偿。

2. 笔者通过梳理前述相关案例后发现，司法裁判中对损害公司利益责任诉讼的构成要件一、二和三的判断意见较为统一，仅是针对构成要件四中的“实际损失”存在不同的裁判观点。一种裁判观点认为，只要公司已经实际承担担保责任，即公司已经依据生效裁判向债权人承担担保责任或被人民法院强制执行后，公司对于损失赔偿诉讼具有选择权，可以对债务人行使担保追偿权，也可以依据公司法相关规定向行为人提起损害公司利益赔偿诉讼；另一种裁判观点认为公司须先向债务人追偿，并且在证明债务人不具有清偿能力的情况下，方能认定公司因行为人的越权担保行为产生了实际损失，从而有权向行为人追偿。

3. 笔者认为在损害公司利益责任纠纷案件中，实际上存在担保人（公司）、债务人、行为人（担保人的董事、高级管理人员及法定代表人）三个主体。公司在因行为人的越权担保而向债权人承担责任后，其可以以担保人身份向债务人追偿，或依据《公司法》第一百四十九条向行为人追偿。但需注意的是，公司向债务人和行为人追偿的总额应以其承担的担保责任范围为限，即公司不能因行为人的越权担保行为而获利；同时也不能因行为人已向公司承担损害赔偿责任而免除债务人的赔偿责任，即债务人不能因行为人的越权担保行为而获利。所以笔者比较赞同赋予公司对于追偿具有选择权。即若公司向债务人追偿并获全部清偿则公司不得再向行为人主张损害赔偿；若公司向行为人主张损害赔偿并获全部清偿，则可在判决事项中明确，在行为人向公司承担损害赔偿责任后，行为人可以以公司的名义向债务人追偿，且追偿所得的款项归行为人所有。