
从现有案例来看,直接对不招揽条款的效力作出认定的法院数量较少,大部分法院是通过审理前员工是否违反了不招揽义务、是否需要支付该条款约定的违约金、是否需要赔偿用人单位相应损失等间接探讨了不招揽条款的效力。
例如,在(2015)黄浦民一(民)初字第5699号一案中,用人单位与前员工签订的《保密、知识产权和竞业禁止协议》中约定:“员工在劳动关系终止后24个月内负有不干涉的义务,包括不得引导其他员工离职、不得干涉用人单位与客户之间的关系等,员工违反义务的,应赔偿用人单位所遭受的相关损失。”对此,法院认定,原、被告签订的协议系双方当事人真实意思表示,合法有效,双方应认真履行协议约定的义务。而在(2019)沪02民终2741号案件中,用人单位与前员工也约定了离职后6个月内不得招揽用人单位员工离开本单位的义务,法院并未直接认定该条款的效力,而是通过判定用人单位并未提供确凿的证据证明前员工违反了相关约定,其应承担举证不能的法律后果,间接承认了不招揽条款的效力。
虽然形式不同,但整体而言司法实务中倾向认定不招揽条款有效。不招揽条款往往签订于用人单位与员工的劳动关系终止之后,此时,平等民事主体当然有权就双方权利义务关系达成协议,只要其系双方真实意思表示,不违反法律强制性规定即可。当然,有人可能会质疑不招揽条款是否排除了劳动法规定的劳动者选择职业的权利,一般而言,不招揽条款附加的是员工的不作为义务,即该员工离职后不得主动从事有损企业的行为,其目的主要在于维护正常的人才竞争和商业秩序,属于企业的自我保护措施,并没有限制员工的择业权,也没有损害员工的权利。但是,实践中存在部分公司为了尽可能的避免风险,会在约定中表述“用人单位任意员工加入前员工所在单位的,即视为该前员工违背本条款约定的‘不招揽’义务”,这将单位其他员工主动前往竞争单位的情形也囊括了进去,显然妨害了员工的权利,此类条款无效。
就实际效果而言,不招揽条款的作用往往在于防范与震慑。尽管实践中法院基本认可了不招揽条款的效力,从案例检索情况来看,用人单位关于前员工违反不招揽条款的违约金或损害赔偿主张基本全部被法院驳回,其原因主要在于:
1. 用人单位无法证明其他员工的离职是受到前员工的引诱或唆使;
2. 用人单位无法证明其遭受的实际损失。更有甚者,用人单位因为错误的混淆了“不招揽条款”与“竞业限制条款”,最终要向劳动者支付履行竞业限制义务的补偿金。
在(2017)沪02民终10103号一案中,用人单位向前员工发送的解除合同通知载明:“自解除日起您不再享有或承担劳动合同项下之任何职权、职责或义务(除有关保密义务、知识产权义务及禁止招揽义务以外)”。尽管用人单位主张通知中的“禁止招揽义务”不属于竞业限制义务,但前员工对此不予认可,且用人单位在庭审中对“禁止招揽”陈述为其商业秘密、知识产权、非竞争协议更新版本后所包含的内容,最终法院认定,用人单位在与前员工解除劳动合同时未明确告知免除其竞业限制义务,应当支付员工履行竞业限制义务的补偿金。
在(2015)黄浦民一(民)初字第5474号一案中,法院尽管认定前员工在离职前后确有如在外设立公司等不当言行,但用人单位提供的证据尚不能充分证明该名员工存在违反不招揽、不干涉义务的行为,其也没有提供证据证明其他员工离职后前往该名员工所设立的公司就职,即其他员工的大量离职行为无法归责于该名员工。此外,用人单位所计算的损失均为其内部统计,不足以反映其实际损失,故其要求前员工赔偿经济损失的依据不足,不予支持。
类似的,在(2018)京0107民初20909号一案中,用人单位未能举证证明前员工存在指使、引诱、鼓励、唆使或以其他方式影响用人单位其他员工离职等行为,同时也没有证明员工的离职与前员工之间存在直接因果关系,法院最终驳回了用人单位关于违约金的诉请。
我们可以看出,不招揽条款在实际运用时对用人单位设置了较高的举证责任,用人单位需要证明离职员工存在“教唆、引诱引诱”其他员工离职的行为。但首先“引诱、教唆”的界定是一个不甚清晰的问题,这种“引诱、教唆”是否直接导致了其他员工离职往往也难以判断;此外,引诱教唆行为往往发生于私人交流之间,较为隐蔽,这加大了用人单位取证的难度。
总体而言,用人单位希望通过不招揽条款维护自身权利的,在当前的司法环境下存在一定难度。但是,我们仍然建议用人单位就不招揽义务与员工进行明确约定,因为事先约定才是预防员工离职后挖角的前提。而在具体运用时,首先,用人单位要清楚地分辨不招揽条款、竞业限制协议和保密条款之间的区别,根据用人单位的实际需求搭配使用这三类条款,从不同角度保护企业利益,免遭恶性人才竞争的侵害;其次,用人单位发现前员工违反不招揽义务时,除依据约定追究违约责任、主张赔偿损失以外,如前员工或其所在单位涉嫌不正当竞争的,可依法追究他们的不正当竞争责任。当然,不招揽条款并非一劳永逸的手段,其预期效果的实现需要各方诚信机制的建立完善。


