蒋莉  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

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2019年8月6日，全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿，以下简称“《会议纪要》（征求意见稿）”）向全社会公开征求意见。《会议纪要》（征求意见稿）第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”被称为“最严金融销售规定”。本次《会议纪要》（征求意见稿）认为“在审理发行人、销售者以及服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持‘卖者尽责、买者自负’原则”，同时，明确了在此类案件中的法律适用规则、责任主体确定、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定等。

可以预见，若《会议纪要》正式稿与征求意见稿内容基本一致的，即使并不能直接作为判决依据，但仍将会影响到此类型案件的司法实践。在《会议纪要》（征求意见稿）之前，未尽适当性义务时，金融产品代理销售机构承担何种责任？与《会议纪要》（征求意见稿）意见是否存在很大差距呢？笔者简要分析如下：

1. 关于金融产品销售及代理销售的界定

部分相关规定中对于金融产品的“销售”及“代理销售”的定义具体如下：

综上，对于个人投资者，金融产品的销售主要指向个人投资者宣传推介资产管理产品，办理产品申购、赎回的活动；金融产品的代理销售主要是指具有金融销售资质的机构接受金融产品发行人委托通过本机构渠道向个人投资者宣传、推荐、介绍金融产品的活动。

根据案例检索，关于金融代理销售机构的过往的案例中，笔者发现以商业银行案例居多，究其原因，可能是因为商业银行作为代理销售机构具有合法资质、网点广且销售金融产品较多。在这些案例中，商业银行向个人投资者提供的是侧重于对产品投资收益与风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务，力图引导个人投资者充分认识产品的风险特征，使投资者作出合理的选择，因此，法院通常认为在这种情况下，商业银行与个人投资者之间构成金融服务法律关系。其他非商业银行的金融产品代理销售机构在销售行为上与商业银行基本相同，因此，笔者认为在法律关系上也应认定构成金融服务法律关系。金融代理销售机构的行为被认定为事实上的金融服务法律关系的，根据监管部门的规范性文件即负有适当性义务。

鉴于很少有代理销售机构与个人投资者以签署合同或其他文本的形式明确代理销售机构与个人投资者的权利义务，因此，个人投资者在追究代理销售机构责任时绝大多数选择主张侵权赔偿责任。大部分法院亦将此类案件归为“财产损害赔偿纠纷”。在适用法律规则上，司法实践中大部分法院通常选择适用《侵权责任法》相关规定作为法律依据。

本次《会议纪要》（征求意见稿）第72条确认代销机构作为卖方机构负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。先合同义务是以缔约双方当事人通过接触，形成了一种特殊的信赖关系为前提，无信赖利益，则不产生先合同义务；第72条所指违反的先合同义务具体是指违反诚实信用原则而产生的先合同义务。笔者认为，先合同义务与侵权责任相比较，先合同义务可能更适用于金融产品销售且更有利于个人投资者的保护。侵权责任的认定中需要证明损害行为与损失之间存在因果关系，目前司法实践中对于上述证明提供证据的举证责任在个人投资者，但个人投资者举证难度较大，并且因果关系判定主观性较强，不利于对个人投资者的保护，而先合同义务则无需证明因果关系。

根据上文所述，个人投资者大多数选择向代理销售机构主张侵权责任，过错责任原则是《侵权责任法》的基本归责原则，是否过错是确定行为人承担侵权责任的核心要件。

从认定代销机构存在过错的内容看适当性义务的范围如下：

1. 违反法律、行政法规、部门规章等相关规定

判断金融产品代理销售机构是否有过错的重点之一是看其是否有违反法律、行政法规、部门规章等相关规定的行为。

司法实践中，被认定为销售机构具有过错、未尽适当性义务的行为包括：向个人投资者推介风险等级高于其风险承受能力评级的产品（例：（2017）粤03民终4424号案）；向无相关交易经验的个人投资者推介市场风险较大的投资产品（例：（2015）新民初字第4384号案）；未以显著、必要的方式向个人投资者充分说明有关产品的投资风险（例：（2016）苏01民终1563号案）；个人投资者进行风险承受能力评估后不适格，仍向其推荐超过其风险承认能力范围的产品（例：（2015）沪一中民六（商）终字第198号）等等。

关于违反部门规章，司法实践中，有法院认为：部门规章虽并非法律法规，其法律层级较低，但在金融服务法律关系中，投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等，投资者是缺乏专业金融知识的主体；为弥补此种不平等，应当对专业金融机构课以相应的义务，要求金融机构承担引导投资人认识产品特别是产品风险的义务；同时，对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。部门规章的规定实际系民法中平等原则及合同法中诚实信用原则的具体体现，在相应法律法规尚无明确规定的情况下，违反部门规章的，应认定金融产品代销机构在金融服务法律关系框架下具有过错。

本次《会议纪要》（征求意见稿）第72条“在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售，以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”上述规定进一步明确了部门规章以及规范性文件对确定适当性义务内容的适用，与之前的司法实践的认定基本一致。

2. 未履行专业金融机构的注意义务

与上文法院认为违反部门规章具有过错的思路一致，法院认为作为专业的金融机构应当苛以更多的责任义务，在判断金融代销机构在代销行为中是否存在过错时，是否履行了专业金融机构的注意义务也是标准之一。例如：法院在个别案例审判会结合个人投资者的具体情况（如年龄、教育背景、过往投资经验等），来区别审视专业金融机构的更高的注意义务。

本次《会议纪要》（征求意见稿）第75条“告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。”也是对专业金融机构注意义务更高要求的体现。

侵权责任下的损失认定以财产损失为基础，包括直接损失和可能存在的间接损失。目前司法实践中对于本金部分损失的认定一般会结合过错认定，判决不承担赔偿责任（认定金融产品代理销售机构无过错或个人投资者损失未实际发生）、赔偿部分本金（认定金融产品代理销售机构部分过错）或者赔偿全部本金；对于收益部分的损失，因属于间接损失，目前亦有判例支持间接损失，但总体而言，能依据所购买的金融产品原有的预期收益率获得间接损失支持的概率较低。

本次《会议纪要》（征求意见稿）第75条对实际损失数额以及利息损失请求的计算标准给予了明确，主要内容如下：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的，可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准；（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准，人民法院应当予以支持；（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准，确定损失赔偿的数额。”

由此可以看出，本次《会议纪要》（征求意见稿）第75条更有利于保障个人投资者的权益，个人投资者将有机会依据合同文本或广告宣传中的预期收益率及预售收益率的上限获得利息损失的赔偿。

目前司法实践中，对于此类案件举证责任分配未有明确的，虽然有部分判例显示法院偏向于由金融产品代理销售机构承担举证责任，但原则上仍适用“谁主张，谁举证“原则。

本次《会议纪要》（征求意见稿）第74条分配了举证责任，具体为“在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了‘将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者’义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。”此条规定减轻了个人投资者的举证责任，有利于个人投资者维护自身的权益。

除上文提及的规定外，本次《会议纪要》（征求意见稿）还有很重要的第73条关于连带责任的规定，具体为“卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。”

结合上述分析，笔者认为适用侵权责任去保护个人投资者的权利可能已不太适合现在金融复杂大环境下对个人投资者权益的全面维护。若《会议纪要》正式稿与征求意见稿内容一致的，《会议纪要》毋庸置疑将更有利于个人投资者权益的保护且对于约束金融产品代理销售机构的销售行为更有震慑作用。