迟绍园  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

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依据上述规定，《公司法》似乎已经明确规定了记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，无记名股票以股票交付认定转让的效力。但一百三十八条又规定股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行，我们不难理解上市公司股份的转让自是在证券交易所进行，那么非上市股份有限公司的股份应该在什么场所进行转让呢？股东在场外转让非上市股份有限公司的股份是否有效呢？这两个问题《公司法》及最高院司法解释均未给予明确的答复。

目前，全国许多省份都设有产权交易所为非上市股份公司提供股份托管、登记、代办转让等服务。但由于非上市股份公司除国有股份外的股份转让进入产交所交易进行在法律法规层面并非强制性规定，也不存在国务院统一规定的场所和方式，所以各地对此问题的规定不尽相同。

根据笔者检索各地关于非上市股份有限公司股权集中托管和交易的相关规定，一般都是由当地金融办、工商局、国资委、发改委等部门联合发布的意见或通知等规范性文件。经笔者梳理该类文件发现，部分地区如湖北、吉林、甘肃、天津、重庆、厦门、哈尔滨、沈阳等均规定非上市股份公司股权须进行强制托管。

如湖北省《关于规范开展企业股权集中登记托管工作的意见》规定，凡在湖北省范围内依法设立的非上市股份有限公司的国家股、国有法人股、社会法人股、集体股、内部职工股和社会个人股等各类股权，已入围及拟申请入围全省上市后备企业资源库的有限责任公司，均应在股权登记托管机构集中登记托管。上述企业在办理股权变更、股权出质、股权出资手续时，应向工商管理部门提供托管机构出具的股权登记托管手续、股权变更登记单或股权转让见证单。鼓励其他有限责任公司、股份合作制等形式企业在股权登记托管机构进行股权登记托管。

而江西、江苏、浙江、河南、南宁等地区均未对除国有股权外的其他非上市股份有限公司的股权规定强制托管。如《杭州市非上市股份有限公司股权集中托管管理试行办法》规定“在我市依法设立的含有国有股、国有法人股的非上市股份有限公司，其全部股权均应到杭州股权管理中心办理股权托管登记手续。有限责任公司、股份合作制企业及不含国有股、国有法人股的非上市股份有限公司的股权可自愿到股权中心办理股权托管登记手续。”

因此，结合各地的规定来看，如果非上市股份有限公司的股份在当地指定的股权托管中心托管的，则一般应当按照托管中心关于股份转让的具体规则进行，进行工商变更需提供托管机构出具的股权登记托管手续、股权变更登记单或股权转让见证单等文件。而对于非托管的股份，则并未规定具体的交易场所和程序。

从上海的相关规定来看，除涉及国有产权、集体产权外的非上市股份有限公司其他性质的股权并未规定必须集中托管，也未规定必须进场交易，主管部门对此只是一种“鼓励”的态度。

如湖南省高院在陈黎明与甘秀辉、湖南大康国际农业食品股份有限公司企业出资人权益纠纷一案（（2016）湘民终593号）中在论证股权转让效力时认为，《中华人民共和国公司法》第一百三十八条规定“股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。首先，该规定不属于禁止性、效力性规范，并未对发生在证券交易所以外的股权转让行为作出效力性评价，不影响对股权转让合同效力的认定。其次，实践中对未上市股份有限公司股权交易方式尚未有明确、统一的操作规程，《中华人民共和国公司登记管理条例》中亦未将股份有限公司股权转让作为强制登记的范畴。最高院在关联案件陈黎明、荆纪国股权转让纠纷二审民事判决书（（2018）最高法民终60号）中亦认为“《中华人民共和国公司法》第一百三十八条对股份有限公司股东转让股份场所或方式的规定，对股权转让关系效力并无影响。”

广州中院在李茂生、谢超军股权转让纠纷二审民事判决书（（2018）粤01民终11849号）中认为，《公司法》第一百三十八条是对股份有限公司的股份转让的方式、场所的限制，不涉及民事行为效力问题，属于管理性强制性规定，不应作为认定合同无效的依据。

深圳中院在《高雨、游继彪股权转让纠纷二审民事判决书》（（2018）粤03民终15218号）中，认为公司法及证券法对案涉类型的非上市股份有限公司的股份转让，并没有统一规定必须在证券交易场所进行或必须按照国务院规定的其他方式进行，故本案主张双方在场外交易行为不具备法律效力的理由不能成立，法院亦不予支持。

杭州中院在黄浩、陈红合伙协议纠纷、股权转让纠纷二审民事判决书（（2016）浙01民终4424号）中认为《公司法》第一百三十八条规定系对股份有限公司股东进行股权交易、过户、结算、交割等的管理性规定，与有限责任公司的股权变更登记在工商行政管理部门办理相对应，并不能据此认定转让双方自行达成的公司股权回购行为无效。

而认为非上市股份有限公司股份场外交易行为无效的有上海、天津、四川等地法院，且主要集中在上海，在笔者目前能检索到的案例中，上海地区法院对该类案件的判决结果均认定场外转让股份行为无效。

如上海一中院在赵某某与甲公司一案二审民事判决书（（2013）沪一中民四(商)终字第668号）中认为，由于甲公司系非上市股份公司，王某某将其持有的甲公司股份转让给赵某某，没有在指定的证券交易所或者国务院规定的其他方式进行，违反了《中华人民共和国公司法》第一百三十九条的禁止性规定，属于非法股份转让行为。尽管《中华人民共和国公司法》第一百三十九条并非效力性强制性规定，但是对该条强制性规定的违反干扰了国家正常的经济金融秩序，损害了投资者的合法权益，也可能给不法分子进行违法活动以可乘之机，故属于现行法律明令禁止的行为。同时，此种行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的“损害社会公共利益”行为，应属无效。

该案一审法院奉贤法院的论述更为简单：“甲公司系非上市股份有限公司，公司股东如转让其持有的股份，应当符合法律规定。《公司法》第一百三十九条明确规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。赵某某与王某某之间转让股份的行为违反了公司法的禁止性规定，属无效行为。”

从各地法院对类似案件的判决来看，多数法院认为《公司法》第一百三十八条关于非上市股份有限公司股份转让应在证券交易场所进行或必须按照国务院规定的其他方式进行属于管理性强制性规定，不能据此认定股份转让行为的效力。但上海法院认为场外交易的行为扰乱了国家的金融秩序，损害了社会公众利益，应属无效。

上海地区法院认为非上市股份有限公司股份场外交易的行为扰乱了国家的金融秩序，损害了社会公众利益，应属无效的判决，笔者认为有一点道理，但这种动辄将“国家秩序”及“社会公众利益”搬出来以套用合同法五十二条判合同无效的做法应该慎重。笔者认为，如果只是非上市股份有限公司的股东将股份定向转让给受让人，程序合理，对价公允的情况下很难说损害了社会公众利益，当然，如果该等股份转让涉及公开发行股票或者非法集资的，则另当别论。

因此，笔者认为，对于不涉及国有股、集体股或其他明确规定需进场交易的股权，非上市股份有限公司股份在场外协议转让，由公司向新股东发放新的记名股票凭证，并将新股东记载于股东名册即完成了股份转让的公示程序。这种场外协议转让的方式并不违反法律法规，一般情况下也不损害社会公众利益，应当属于有效的转让行为。