NFT，即Non-Fungible Token，非同质化代币，是一种借助区块链技术注册具有唯一性的数字证书来记录艺术品或收藏品所有权的数字证书。所谓“非同质化”，意味着NFT本身具有唯一性、不可互换性和不可篡改性。虽然NFT从词义定性上属于“代币”，但其上往往承载着数字化资产，后者通常表现为图片、音乐、视频等能够构成《著作权法》意义上作品的客体（以下简称“基础作品”）。基于数字收藏品与知识产权的这种密不可分的关系，再考虑到目前国家对虚拟货币相关业务的严防严控，故若在现行中国法律法规体系下谈所谓的“NFT”，笔者实际上更愿意将其的本质界定为一种藏品性质的“财产”，[1]而非“货币”。

近年来，国内发行的数字收藏品逐渐增多，2022年冬奥会举办后，北京冬奥组委等还专门发行了“冬奥雪花”纪念藏品、央视频也推出了“数字雪花”，国内市场也新涌现了很多NFT数字收藏品的交易平台及手机客户端，如腾讯推出的“幻核”APP、蚂蚁集团推出的“鲸探”APP、以及杭州微拍堂推出的“河洛”APP等、京东旗下的“灵稀”等。可以说，数字收藏品已经成为了一种全新的知识产权利用方式，在无声无息之间悄然降临，并将迅速形成了不可小觑的文化或交易浪潮。

本文旨在面向NFT藏品的发行平台，对NFT藏品发行的合规性作出简要的探讨，尤其围绕着NFT藏品的知识产权属性，对藏品发行平台的经营模式、NFT藏品的日后发展方向提出了粗略设想，供各位同仁共同探讨。此外需要声明的是，本文相关内容仅是从宏观角度上为数字收藏品发行平台发行NFT藏品的合规性作出一个简要的探讨，并非为某特定平台提供具有法律效力的专业合规意见，后者则需要结合具体情况具体分析。

NFT数字收藏品的本质，乃承载着数字化资产的、非唯一性的数字化凭证，其上承载的数字化资产，可能是NFT数字收藏品的最大价值来源。同时由于NFT数字收藏品的流通可能需要借助区块链技术和对虚拟货币，而后者也正处于我国大陆地区法律的“灰色地带”。故本部分对发行NFT数字收藏品的法律合规性分析，将主要围绕着行政法律法规方面的合规性、以及其上承载的无形资产——知识产权层面的合规性展开分析。下附笔者整理的藏品发行平台合规性注意点一览表，从藏品上基础作品的来源、取得；藏品发行平台的设立、经营；以及藏品在平台和购买方之间的售出和流转几个角度出发，以供参考，具体将在后文展开。

（NFT数字收藏品发行平台合规注意点一览表）

（一） 知识产权层面法律合规注意点

NFT数字收藏品上所附数字资产的类型具备一定多样性，可能涉及版权作品、非版权元素、商业标识元素等。除非平台本身就是数字资产的原始权利人，其他情况下平台皆需要向原始权利人取得授权。

①  平台需向基础权利人取得的授权权利客体和类型

一般来说，藏品上承载的数字资产主要是一些可版权性客体，例如图片、视频、音乐等（以下合称“基础作品”），故结合藏品的铸造过程、以及针对基础作品在NFT藏品上的利用方式，平台一般要从原始权利人初获得这些权利至少需要涵盖复制权、发行权、信息网络传播权，改编权、展览权、放映权等版权权利（某种情况下还需要取得翻译权）。此外，由于部分基础作品可能会附带使用艺术家名称或其他标识类元素，若相关权利人对此有注册商标或企业名称字号的，平台也需要注意商标等标识性元素的授权。同样，若基础作品涉及到对他人肖像、姓名等人身权利的，平台也需要取得相关权利人的书面授权同意。

另外，为实际经营和便利需要，笔者建议若平台取得的并非基础作品的独占或独家授权权利的，应当在相应协议中另行约定向基础权利人获取针对基础作品的对外维权权利。

②  要求艺术家上传相应的权利证明

作为藏品的铸造方（一般来说，发行平台也会承担其“铸造”藏品的角色）和发行方，为避免不必要的争端，除要求艺术家对上传的基础作品享有完整的著作权或合法授权以外，还可要求艺术家在有条件的情况下上传相应的权利凭证，如著作权证书、商标证书等。

③  限制艺术家为同一基础作品铸造多个NFT藏品

NFT数字收藏品的一大特征在于同一系列藏品之间的差异化程度并不大，大多只是颜色和元素图例的变换，虽然或许这可能会影响到对系列藏品中基础作品之间的“独创性”评价，但仍然满足对于非同质化代币本身“唯一性”的要求，即有最低限度的差异性即可。为了保证藏品之间最低限度的差异性，国外知名NFT交易平台SuperRare已经在明确限制了艺术家不能为“同一基础作品”铸造多个NFT，[2]虽然，如何理解“同一”还是进一步有待挖掘的问题。

 （哔哩哔哩发布的首款数字艺术头像鸽德，可以看出藏品之间差异不大）

一般来说，买家购买NFT藏品至少能够获得的是藏品的所有权，并且能够拥有对载有基础作品的该种NFT藏品的占有、使用、收益、处分的权利，这意味着买家能够处分其对NFT藏品的所有权，例如将其后续转让给他人。但NFT藏品的特殊性即在于其上载有的基础作品使其后续的流转利用无可避免的拥有带有“知识产权”属性的“收藏性”价值，换言之，购买者之所以购买NFT藏品，其主要原因还是受到其上基础作品的吸引，基础作品应当是使得NFT藏品取得脱离一般的“同质化代币”的关键“非同质化因素”。否则，若彻底的刨除基础作品在整个NFT藏品价值衡量中的重要作用，那么基础作品给NFT藏品带来的差异性，就从原本能够使得NFT藏品脱离货币群体的“非同质化因素”、沦为一种单纯在技术层面上的“变量因素”，即和比特币的“代码”一样，变成了一种密钥，只不过对于普通公众而言，基础作品比代码更具备视觉上直观的可区分性而已。

因此，说到对NFT藏品的交易，故必然需要关注用户购买NFT藏品后，除了藏品的所有权以外，其究竟能获得版权上的何种权利。假设平台方已经在基础作品权利人处取得了完整的著作财产权，那么根据平台对购买方的版权授权类型，可以将平台对NFT藏品的版权性分为如下几种经营模式：

①  “货币式的经营思路”，即购买者无法获得任何版权权利，也不能行使任何受《著作权法》规制的版权利用行为

之所以称之为“货币式”的经营思路，即刨除NFT藏品上所有的带有知识产权属性的“观赏价值”，购买者购买藏品后仅能获得藏品的所有权，不能以任何方式对基础作品行使受《著作权法》控制的行为——例如将藏品上的基础作品作为自己的头像等其他为个人学习、研究或欣赏目的使用基础作品，哪怕上述版权利用行为可以通过《著作权法》中的合理使用原则得到侵权豁免。不难看出，这种思路显然是与现实情况明显脱节的，正如前文所述，这可能会导致藏品沦为一种以基础作品作为可识别性密钥的新虚拟货币，目前也没有中国的数字藏品发行平台采取此类经营模式。

② “收藏式的经营思路”，即购买者能够在非出于商业化利用目的的前提下对基础作品行使版权权利

和前一种经营思路不同的是，在此种情况下，除了对NFT藏品本身的所有权以外，购买者有权对其上基础作品在非出于商业利用目的的前提下进行使用，例如在非商业用途的对外展示、分享、使用基础作品。这也是目前国内主流NFT交易APP（如幻核APP、鲸探APP）所普遍采取的做法，即将NFT藏品的所有权和其上基础作品的版权分离对待，除非购买者得到基础作品的权利人（原始权利人或发行平台）的书面授权，购买者无法突破对基础作品非商业性利用的限制对基础作品进行版权利用。

但需要注意的是，购买者对藏品本身的处分权可能也会因对基础作品的版权行使限制受到影响，因为在藏品本身的网上售卖过程中，必然会涉及对基础作品的信息网络传播、复制等行为。例如鲸探APP虽然支持藏品的转增功能，但明确要求此类转赠只可存在APP平台上，且不可收取费用，且还有一定的时间限制，相当于还是为基础作品的版权使用限制作出了让步。

（“收藏式的经营模式”概图）

③  “商业化的经营思路”，即购买者能够对基础作品享有部分版权权利，并对基础作品进行商业化利用

此种经营思路在“收藏式的经营思路”的基础上将购买者对基础作品的版权利用行为范围进一步扩大。例如“河洛”APP就明确购买者能够在获得数字藏品的所有权以外，还能获得基础作品除人身权以外的其他著作权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。之所以将基础作品的版权权利如此全面的授予购买者，其主要还是为了后续的商业化利用而服务的，即河洛APP开发的“数字藏品衍生品制作服务”，由购买者将前述基础作品的版权权利许可给平台，平台制作衍生商品并发售，购买者能够在商品收益中获得版权许可费。

（“商业化经营模式”概图）

笔者认为，此种商业化的经营思路应当是未来NFT藏品的发展趋势，即将NFT藏品由目前“有限制的所有权+个人非商业化合理使用的版权”发展到“所有权+部分商业化使用的版权”、到最终“所有权+完整的版权”，使得NFT藏品最后能够成为对基础作品的版权凭证，而后能够通过NFT藏品的所有权移转实现其对上基础作品的知识产权的移转的有效追溯，进而有效解决因知识产权本身的无形性导致的权利移转不透明问题。但毕竟NFT藏品在目前看来还是一个比较新的概念，笔者建议在陆续开放购买者对NFT藏品拥有的权利范围时，还是应当分阶段逐步进行，并且在每一个阶段内尽量做到各平台开放权利类型和范围的统一。

（图 NFT藏品的发展趋势）

数字收藏品购买者究竟通过购买藏品获得了什么，这也是大多数购买者在面对如今层出不穷的NFT发行平台和软件时需要重点关注的问题，根据平台方从原始权利人中获得的基础作品的版权权利范围、以及平台方拟采取的经营模式的不同，购买者在不同平台上购买NFT藏品能够获得的权利大小和范围也各不相同。对于平台方来说，其在对外宣传经营时应当根据真实情况作出准确、客观的宣传，若平台对购买方获得的权利内容作出虚假、或引人误解的陈述，就有可能面临构成《反不正当竞争法》上虚假宣传行为的风险。

①  发行平台适用“避风港原则”的条件

NFT数字收藏品发行平台本质属于网络服务提供者，虽然在一般情况下仅承担对基础作品知识产权侵权承担有限的审查义务，但在基础作品构成知识产权侵权时，平台仍可能面临着承担帮助侵权责任的风险。根据“避风港原则”，平台应当设立完善便捷的侵权投诉机制，包含侵权通知的发送方式、发送地址、审核机制等，并及时下架基础作品遭到侵权投诉的藏品购买链接。同时，平台需重点关注搭载知名度较高、权利明显不属于艺术家的基础作品的藏品，因其极有可能会因适用“红旗原则”而使得平台不能再进入避风港。

此外值得注意的是，若平台在提供艺术家上传基础作品制作NFT藏品之外，还自行发行自身对基础作品享有原始权利的藏品，那么对于这一部分藏品，平台承担的不再是前述“网络服务提供者”的角色，若基础作品侵权，那么平台应当作为直接侵权人承担责任。

②  基础作品的“合理使用”不侵权抗辩

除了避风港原则可以成为平台的潜在侵权豁免方式以外，“合理使用”抗辩也不失为一个选择。换言之，NFT数字藏品本身的“收藏价值”可能来源于多个方面，除艺术家本人的知名度以外，还包括基础作品本身的艺术价值，而这种艺术价值可能进一步来源于基础作品的轻巧构思、稀缺程度、或者一种对已有作品或现实的巧妙构思，这就为《著作权法》意义上的合理使用留下了极大的适用空间。若基础作品本身对原作的使用增加了新的美学内容、新的视角、新的理念等使得原作产生了新的价值、功能和性质，[3]则有可能落入“合理使用”的范畴而获得侵权豁免。

基础作品中对现有标识性元素的使用同样如此，若基础作品对他人商标的使用并非为了区分商品或服务的来源，也不会使得相关公众产生混淆误认，则同样有可能获得侵权豁免。

虽然对于单纯承担发行角色的NFT藏品发行平台而言，只要其履行了“通知——删除”义务，基本上都可以进入“避风港”，所谓的合理使用抗辩应当是上传涉嫌侵权的基础作品的艺术家应当考虑的问题，但对于平台来说，事先厘清合理使用的规则和适用条件仍然是有百利无一害的。例如国外知名的NFT交易平台SuperRare就将合理使用问题在帮助中心进行详细的说明和介绍。当然，平台无需对基础作品是否构成合理使用进行判断，也无需对此发表任何法律或非法律意见，具体是否构成合理使用，还是需要由法官结合个案评价。

③  基础作品构成侵权时平台和原权利人的内部责任分担

对于由艺术家上传基础作品而制作的NFT数字藏品，艺术家应当承诺其不存在任何侵权情形，部分平台甚至在《用户协议》中约定了上传者在侵权发生时需要承担的责任，例如，国内某NFT藏品交易APP在《作者服务协议》中约定了若作者的行为给平台方造成损失的，作者应当向平台承担赔偿责任，平台方先行赔付第三方的，有权向作者进行后续追偿。[4]

虽然对于在《用户协议》此类格式条款中直接约定作者责任的加重条款这种行为是否能够实现目的，尚不能概而论之，但这也不失为平台提供了某种借鉴思路，毕竟NFT藏品的价值在很大程度上依赖于基础作品的价值，未来法律法规对艺术家（作者）和平台方对侵权行为的责任分担的走向也尚待进一步探索。

（二） 行政法律法规层面的合规注意点

根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的规定，虚拟货币的发行、虚拟货币衍生品交易、公开发行证券等相关业务活动皆为国家明令禁止。不过好在虽然NFT藏品在词义上属于一种token（代币），但由于其上基础作品的唯一性，还是能够获得不同于货币属性的“非同质化”特征。

根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确规定，虚拟货币与法定货币的法律地位不等同，且虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，因此，除NFT数字收藏品的发行应当避免具备“货币发行”性质以外，后续的交易过程也应当以法定货币进行，尽可能将NFT数字收藏品的铸造、发行、流通都与虚拟货币划清界限。幸运的是，随着2022年，中国法定数字货币——数字人民币已经向个人用户开展试点的官方服务平台，提供数字人民币个人钱包的开通管理、兑换与流通等服务，故除传统意义上的支付宝、微信等交易方式以外，平台方也可采用数字人民币的方式进行数字收藏品的购买。

对于发行平台而言，由于NFT上承载着的数字化资产可能包含视听作品、图片、音乐作品等各种类型，换言之，NFT的发行流通实际上也可视为《著作权法》意义上的“作品”在新技术下的“新传播方式”，因此发行平台可能还需另行取得《网络出版服务许可证》[5]、《增值电信业务经营许可证》[6]、《信息网络传播视听节目许可证》[7]或《网络文化经营许可证》等。此外，由于NFT数字收藏品的铸造极大程度上的依托于区块链技术，故根据《区块链信息服务管理规定》第11条的规定，发行平台应当再提供服务起的10个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。平台涉及艺术品经营活动的，应当根据《艺术品经营管理办法》到住所地县级以上政府行政部门备案。[8]

虚拟货币及相关衍生品的投资明确被《通知》规定为无效行为，若涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，还将进一步被相关部门依法查处。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（38号公告）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》同样提出“不得将任何权益拆分为均等份额公开发行”、“不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易”等要求。因此，发行平台应当注意平台交易方式的管控和维护，杜绝为炒作、投资等行为提供一切温床。一旦数字收藏品产生投资性质，则可能会被认定为证券，而我国《证券法》明确规定，未经依法注册，任何单位和个人都不得公开发行证券。[9]

此外，平台也应当避免对NFT藏品进行集中定价，对于NFT藏品购入后的二次转售行为，由于存在极大的炒作风险，笔者建议在国家有进一步条文出台之前，还是应当尽量采取谨慎观望态度，可以暂且将NFT藏品的二次流转限定在首发平台上，且暂时限定为免费性质的“转赠”以避免潜在风险。

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第11条明确要求企业、个体工商户的注册名称、经营范围中不得含有“虚拟货币”“虚拟资产”等字样内容，相关广告中亦是如此，[10]因此发行平台除需要在企业经营的注册字样中避免使用上述字样以外，在做相应的推广宣传中也要慎之又慎。以央视方最近推出的“冬奥雪花”的相关宣传为例，现有的数字收藏品的发行广告中皆更多的强调藏品在文化属性上的收藏价值或者其他公益属性。

最后，笔者就NFT藏品本身的属性提出一点疑问和设想，以供各位同仁共同探讨

在前文所提及的“商业化运营”经营模式下，购买者能够对藏品上的基础作品行使财产性的版权权利，例如对外授权他人使用基础作品，这必然会导致一个问题：由于NFT藏品的价值很大程度上依赖于其承载的基础作品，那么对于由第三人享有使用权的基础作品所依附的藏品本身来说，其就转变为了一种带有“权利瑕疵”的标的物，那么此时若原购买方、也就是原NFT藏品的所有权人再行将NFT藏品转售给他人时，NFT藏品的价格是否会受到其上存在的使用权的影响？更进一步说，若二次购买者对权利瑕疵并不知情，可否主张其与原购买方的买卖无效？反过来说，被许可人的使用权是否会因载体的所有权转移而产生影响，能否准用民法意义上的“买卖不破租赁”原则？这都是值得进一步深思的问题。

①   NFT藏品成为版权权属的客观有效凭证

NFT藏品的一大特征在于其不可篡改性，能够追溯到藏品的所有交易和流通记录，这无疑对因具有“无形性”的知识产权来说是一个最完美的弥补，换言之，如果能够实现NFT藏品所有权和其上基础作品的版权的“授权捆绑”，那么就可以通过追溯NFT藏品交易记录实现对基础作品的版权交易记录，使得NFT藏品成为使得版权转移透明化的工具，那么在知识产权侵权诉讼中，就可以大大减轻权利人在权利归属上的举证负担，将法院对诉讼的审理重点放到更为关键的侵权构成和赔偿逻辑上，提高我国司法审判的效率。

当然，以上功能的实现还有赖于对NFT藏品权利流转的精准追溯技术，能够确保每一次交易信息、甚至协议的具体内容，包括授权范围、授权地域、授权时间等关键内容都能够在交易时被自动写入NFT藏品的代码之中。目前注册商标权的商标证已经逐步走向电子化，笔者认为在不久的将来，NFT藏品的存在也能够使得版权凭证获得具有绝对可信力和说服力的“电子权利凭证”。

②  NFT藏品在计算机软件许可领域的应用

除版权权利归属上的绝对证明作用以外，笔者也设想NFT藏品能否在计算机软件许可领域中得到充分的利用。即计算机软件著作权人对外发行该软件的NFT藏品，供用户自行购买，用户购买后获得有用户特定个人ID信息的软件藏品，藏品上包含基础作品——即计算机软件的版权使用权，而后通过输入代码等一定的方式开启对计算机软件的使用，做到软件许可使用权和购买者信息的一一对应，如此一来，也能够有效遏制市面上的盗版软件、盗版激活码盛行的问题。

随着区块链技术在2021年被正式写入“十四五”规划纲要之中，区块链技术的相关实际应用已经吸引了市场经营者的注意。2021年10月18日，中国技术市场协会组织召开“NFT平台与产品评测团体标准”编制工作启动会，旨在进一步探索知识产权领域的数字化转型与数字科技运用，建立满足国内NFT行业长期健康发展需要的团体标准。可以说，未来NFT数字收藏品应当是一片蓝海，但相关经营者在这片海域探索航行的同时，也应当时刻注意法律政策的合规性，尤其是其中的知识产权的风险合规方面，应当充分发挥其“灯塔式”的指引作用。

参考材料

[1] 《民法典》第127条已经提出了“网络虚拟财产”这一概念，相当于为日后进一步的法律规制留下了窗口。参见《民法典》第127条: 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

[2] See SuperRare 4/4 Copyright Norms and Infringement: Artists Agree Not to Mint Multiple NFTs for the Same Underlying Work : …our Terms of Service provide that minting a work on the Platform constitutes an express representation, warranty, and covenant that the Artist has not, will not, and will not cause another to mint, tokenize, sell, or offer for sale another digital collectible, asset, or product for the same underlying work.

[3] 参见王迁：《知识产权法教程》（第七版），中国人民大学出版社2021年版，第288页。

[4] 国内某APP《作者服务协议》第7.3条：如您的行为使XX及或其关联公司遭受损失（包括自身的直接经济损失、商誉损失及对外支付的赔偿金、和解款、律师费、诉讼费等间接经济损失），您应赔偿XX及或其关联公司上述全部损失。如您的行为使XX及或其关联公司遭受第三人主张权利，XX及或其关联公司可在对第三人承担金钱给付等义务后就全部损失向您追偿。如因您的行为使得第三人遭受损失或您怠于履行调处决定、XX及或其关联公司出于社会公共利益保护目的，可指示合作支付公司自您的账户中划扣相应款项进行支付，直接从应支付您的结算费用中扣除。您同意XX指示合作支付公司自您的账户中划扣相应款项支付上述赔偿款项。如您账户中的款项不足以支付上述赔偿款项的，XX及或关联公司可直接抵减您在河洛及或其关联公司其它协议项下的权益，并可继续追偿。

[5] 《网络出版服务管理规定》第7条：从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。

[6] 《互联网视听节目服务管理规定》第2条：在中华人民共和国境内向公众提供互联网（含移动互联网，以下简称互联网）视听节目服务活动，适用本规定。本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。

[7] 《互联网视听节目服务管理规定》第7条：从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。互联网视听节目服务业务指导目录由国务院广播电影电视主管部门商国务院信息产业主管部门制定。

[8] 《艺术经营管理办法》第5条：设立从事艺术品经营活动的经营单位，应当到其住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。其他经营单位增设艺术品经营业务的，应当按前款办理备案手续。

[9] 《证券法》第9条：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定

[10] 《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第11条：加强对虚拟货币相关的市场主体登记和广告管理。市场监管部门加强市场主体登记管理，企业、个体工商户注册名称和经营范围中不得含有“虚拟货币”“虚拟资产”“加密货币”“加密资产”等字样或内容。市场监管部门会同金融管理部门依法加强对涉虚拟货币相关广告的监管，及时查处相关违法广告。