今天这场讲座所关切的，是如何把数字化转型的时代背景真正融入民法理论与民事实务的思考之中。就现状而言，既有民法理论在这方面所做的工作还远远不够。下面，我以电子合同订立过程中的若干实务问题为标本，通过“解剖一只麻雀”，看看数字时代的合同法理论和实践可能有哪些新的理论和实践的生长点，更重要的是，讨论民法理论究竟应当怎样关注和处理数字时代的新问题。

首先，我想表明一个基本立场。当前一些学者在推动把“数字法学”建构为独立部门法的运动，在我看来，这是建立在沙滩之上的注定会失败的尝试。数字化转型影响的是整个法律体系，相关的学术和实际议题必然呈现出高度的异质性，不可能由某一个部门法基于统一的逻辑来处理。缔约方式的数字化发展，当然要由合同法学者来研究；平台企业的组织与治理，要由研究平台规制的学者来处理；电子证据、在线诉讼和数字取证，则会影响程序法的未来发展。数字化转型给各个部门法都带来了全新问题，不能因为冠上“数字法学”的名称，就可以绕开各部门法的基本原理，来把这些完全不同的论题捏合在一个所谓的独立的部门法领域之内。当然这不是说数字化没有为法学研究以及法律制度发展带来新问题。恰恰相反，它至少会以三种方式推动法律发展。

第一，需要创设新的规范。比如，未来的法律制度体系可能需要针对平台型企业设置特别规则。平台型企业在资源调配、社会影响和组织架构等方面都有特殊性，这些新问题需要相应的、专门的法律规范体系来处理。

第二，需要对传统法律规范作出新的解释。以占有为例，传统理论强调对物的事实上的管领和控制，但数字控制技术已经改变了“控制”的形态。现实中曾出现这样的交易：机器以保留所有权的方式出售，买受人又转卖给第三人；因分期付款未能按时支付，原出卖人通过远程控制技术把机器彻底锁死，使现实中实际掌握机器的人完全无法使用。能够远程锁机的人，是否也构成某种意义上的管领？是否属于占有人？数字控制能否纳入占有的形态之中？一旦承认这一点，占有形态、权属变动乃至善意取得等制度都会面临新的问题。

在实际的案例中，大约二十台挖掘机最初以保留所有权的方式出售，第一手买受人尚未付清价款，又把设备转卖给已经支付全款的第三人。后来第一手买受人没有按期付款，原出卖人利用远程控制系统将挖掘机全部锁死。第三人虽然在物理上控制着机器，却无法启动和使用；原出卖人虽然远在异地，却能够让机器彻底瘫痪。传统占有理论所谓“管领与控制”，在这里究竟应当怎样理解？如果数字锁控也属于控制，就必须进一步讨论它对占有形态、权属判断和善意取得的影响。

欺诈、胁迫和过错等在民法理论和实践中具有基础性意义的范畴也一样。利用算法对人的选择进行诱导或误导，是否属于欺诈？他人提供的算法存在错误时，法律后果如何分配？平台放任大规模侵权发生，又通过算法推荐技术，使侵权信息更容易触达潜在用户，这会不会改变平台注意义务的内容？这些都不是传统概念体系框架中有现成答案的问题，而是要结合新的社会现实重新解释传统规范。

在这个意义上，我们需要慢慢突破法律教学和研究中对于传统社会生活场景的想象。过去讲侵权法上的过错，常用的教学案例往往是“一个人没有能力拉住一匹马，使得马拉的货车倒退撞伤他人”这样的场景。但现实生活已经发生很大的变化，我们现在要处理的问题更多的是，平台上发生的侵权现象持续、大规模地、重复地发生，另外平台还通过推荐算法来扩大信息传播的效率并且从中获利。在这种情况下，我们仍然可以借助于“过错责任、无过错责任还是过错推定”这类分析框架，但肯定要注入新的内容。在这个问题上，不能跳过民法的责任基础，直接套用“通知-删除”规则。“通知-删除”源自另一套制度语境，放到大陆法系框架中，首先还是必须要说明它在归责体系里究竟处于什么位置。

数字化的发展还会对安全保障义务提出新的问题。现实中不断出现经营场所内被偷拍、在不知情的情况下被收集隐私信息等情形。经营场所的管理者是否负有防范偷拍和信息泄露的义务，其注意义务边界如何确定，应当成为民法安全保障义务研究的拓展的领域。

第三，需要把新的社会现象纳入民法的研究视野。比如直播带货，现在如此发达，那么商家委托主播宣传商品，主播在直播间作出的陈述，是否构成商家与消费者之间的合同内容？这其实涉及要约的内容边界、代理、第三人欺诈以及平台责任等一系列民法问题。遗憾的是，民法学界面对这类新现象，往往失语，仿佛这些问题天然属于其他学科去处理。

所以真正需要做的不是追逐一个抽象的“数字法学”标签，而是让各部门法主动回应数字化转型带来的一系列真实而且具体的问题。数字时代的民法研究，应当扎根真实的交易和司法实践，以传统民法理论为基础，判断既有规则能否适用于新的社会场景。如果适用中遇到不妥帖的情况，就要考虑解释、调整或者发展新的规范。

民法教科书中的例子，本应当取自社会生活中最常见的场景。但我们翻开许多合同法教材，会感觉微信作为一种已经全面渗透到日常生活，在缔约过程中成为基本工具的社会事实仿佛根本不存在。大家设定的缔约模式仍然主要是邮寄信件、书信往来以及意思表示发出但还没有到达前的撤回。但问题在于，当下大量合同的订立和履行都通过微信、电商平台等数字工具完成。绝大多数的通讯都是一种敏捷通讯，发出与到达之间其实不存在时间差。如果我们在设定问题点的时候，继续忽视一些基础性的生活事实的变化，那么理论与现实之间的距离就会越来越大。

类似的问题还有很多。新能源汽车不断叠加智能化服务，那么厂商究竟是在出售产品，还是持续性地提供服务？这种汽车买卖合同算是一时性的还是继续性的合同？基于特定的社会生活，语境规则的适用前提具有经验属性，社会生活和技术条件变化以后，我们不能把旧规则当成不可挑战的教义，而应当追问它赖以成立并且使得其被评价为妥当的事实前提是否仍然存在。以新能源汽车为例，消费者表面上买到的是一辆车，但车辆的核心功能依赖持续的软件更新、远程控制和账号服务。企业如果停止服务，消费者对车辆的使用可能受到实质影响。此时究竟是一次性产品买卖，还是产品与持续服务的复合交易？这一判断会影响质量责任、服务中断责任以及消费者对数字功能的合理期待。

当然研究这些问题，并不是要汇入所谓“数字法学”的潮流，而是因为民法理论在新时代遇到了不得不处理的问题。这是民法自身在数字时代的自然且有机的生长。面对新的社会生活语境，我们始终要注意不断追问：传统理论与规则能否妥善解决新的社会生活问题？如果不能，障碍在哪里？又应当通过何种解释或规则调整来实现适配？

我今天不准备抽象地搭建一套宏大体系，而是选取电子合同订立中的若干具体问题作为样本。通过这些看似普通、卑之无甚高论，甚至被很多人习焉不察的现象，可以清楚地看到，技术变化以什么样的方式在触动合同成立、意思表示、主体识别、风险归责和合意范围等传统民法制度。这种切入点是从真实问题出发。一个规则是否合理，不能只看其逻辑形式是否漂亮，还要看它在今天的交易结构中是否能够顺畅运行。尤其是需要注意到，数字化的交易模式正在从传统的一对一缔约，转向一对多、大规模、自动化缔约。在这样的变化之下，许多原本针对个别交易设计的民法规则，可能会出现明显的不适配。

首先可以来讨论一下微信：微信究竟属于对话方式的通讯工具，还是非对话方式的通讯工具？这不是单纯的概念游戏，而是具有基础性的法律意义。《民法典》第四百八十一条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出，承诺应当即时作出；如果以非对话方式作出，承诺应当在合理期限内到达。

因此，关于微信的法律定性会直接影响承诺期限的判断问题。但微信并不是一种单一场景。比如一位同学跟女朋友在微信上以互发短信的方式聊天，聊得正欢。聊到一半，一方忽然不回复对方了，过了五个小时才理会对方。我想大概率对方会生气。为什么？因为双方一旦进入连续聊天的场景，通常会期待对话的即时回应。如果要结束，也往往会有一句类似“今天就聊到这里”的表示。有人据此认为，这种一来一往、用文字消息聊天的方式也属于对话的方式进行交流。

可是这种理解并不符合所有情形。很多时候，我们并不会合理期待给对方发一条微信以后，对方必须“秒回”。在这种场景下，微信又可能只是比电子邮件更便捷的非对话交流方式。因此微信究竟属于对话还是非对话，不能只看通讯工具名称，而要结合双方是否处于实时、连续的交流状态，是否形成即时回应的合理期待。语音通话、实时视频、单聊留言和群聊消息，在这些不同的场景中，技术形态与互动节奏都不相同。我们需要系统研究各种敏捷通讯方式在不同场景中何时属于对话、何时属于非对话，并据此配置相应规则。

在这个前提之下，我们可以进一步讨论意思表示撤回的问题。《民法典》规定了意思表示在到达前可以撤回的制度。可是在微信等敏捷通讯中，消息发出后往往几乎同时到达对方，传统意义上“发出之后、到达之前”的时间窗口大幅缩短到几乎不存在。此时，上述撤回规则是否还有现实意义？如果仍有意义，应当如何进行解释或者改造？

微信提供的“撤回消息”是一种技术功能，但技术上的撤回不当然等于法律上的撤回。假设我通过微信向你发出一个要约，你实时看到了，立即表示同意，并且把彼此这一互动内容截屏保存下来。按照到达生效规则，合同是不是已经成立了？这时我又利用微信的技术功能把原来的信息撤回，法律上应当怎样解释这样的行为？是把技术撤回理解为从未发出过意思表示，还是仍然按照《民法典》的到达规则处理？

我认为，可能要区分信息在对方的信息界面上被撤回与意思表示在法律上是否已经生效。消息已经到达、相对人已经知悉并作出承诺，甚至已经截屏留证，发送方随后在界面上撤回，不应当然否定已经发生的法律效果。真正需要进一步研究的是，在相对人尚未读取、系统仍能有效阻止其知悉的特殊情况下，这种技术操作能否产生法律上的撤回效果，以及相应截图、系统时间、已读状态和后台记录在举证中分别具有什么意义。

还有一个关联的问题，是在微信群这样的社交媒体群组中的言论应当赋予何种法律意义。群聊兼具公开讨论、社交表达、信息交换和交易磋商等多种功能。群内一句话究竟是玩笑、询问、要约邀请，还是愿受法律约束的意思表示，不能脱离语境而轻易下判断。有一个信鸽买卖案件：一名信鸽爱好者曾在一群有相同爱好者组织的微信群里表示，愿意花五万元收购获奖信鸽。后来该群中的一个成员的信鸽的确获得比赛第二名，前者却拒绝购买，信鸽主人遂起诉要求其支付五万元。这个案件的关键，不只是文字表面是否包含标的和价格，更在于群聊场景中的发言是否表现出受法律约束的严肃意思。群组成员的发言背景，此前交易习惯、后续确认以及对方是否存在合理信赖，都应当纳入判断。

还原当时的场景：当时群里有不少信鸽爱好者。有人表示，如果群友的信鸽参加比赛并取得一定名次，他愿意用五万元收购。群友随即起哄，说他“真有钱”“任性”，七嘴八舌，最终也没有明确的下文。后来确有群友的信鸽获奖，他便拿出群聊截图，主张购买的条件已经成就，愿意交付信鸽并请求对方支付五万元。这里有一些重要的细节：群内其他人的反应可能表明，大家当时把这句话理解为一种在社交场合的夸口，而不一定是严肃的、认真的表态；但标的、价格和条件又具有一定的确定性。这种行为是面向不特定人的要约，还是纯粹社交言论，必须结合完整语境来判断。

在类似的群聊模式交易中，或许可以考虑形成一种“单聊确认”的实践规则：群聊中的初步表示，原则上不直接视为最终合意，涉及重大交易时，需要通过一对一沟通再次确认，以验证意思表示的认真与严肃性。当然这不能僵化为所有通过群聊语境达成交易的必需的法定形式，而应当作为判断合意是否形成，是否具有受约束的意思的重要参考因素。

总的来说，微信作为一种日常交往工具，它与合同订立、履行相关联的法律问题，完全可以成为一个独立的理论与实务课题。遗憾的是，我们主流的合同法教材对此关注极少，仿佛我们的日常生活以及商业活动仍然主要依靠相互写信完成。但平心而论，我们距离上次写信已经过去多少年了？民法必须面对真实生活，而不能只在过时的例子中自我循环。

BOSS & YOUNG

律师介绍

薛军

北京大学法学院教授、博士生导师

薛军老师，意大利罗马第二大学法学博士，北京大学电子商务法研究中心主任，国家市场监管总局法律顾问。薛军教授主要从事民商法、罗马法、电子商务法的研究与教学工作。公开出版译著9部，独著、合著5部，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文80余篇，在《人民日报》《光明日报》《法治日报》《财经》《新京报》等报刊发表评论百余篇。

刘敏玮

邦信阳律师事务所 法学博士 📍上海

刘敏玮，南京大学法学博士，硕士毕业于德国哥廷根大学。研究聚焦于民商法基础理论、侵权等领域，于《德国研究》《民商法论丛》等CSSCI来源期刊发表论文、译作多篇。曾为先进制造、生命科学、建材家居等行业多家企业提供常年法律顾问服务，深度参与合规制度搭建及争议解决，为五百强企业开展知识产权专题合规培训；擅长疑难案件分析与综合方案论证，在民商事争议解决领域具有一定实务经验。