2018年新《反法》实施之后，得益于立法、执法、学术和社会各界对商业贿赂本质（按照当前的主流观点，商业贿赂的本质是利益输送方通过不当利益的输送，诱使利益接受方违背其基于特定身份/职务所负担的忠实义务或信托义务，出卖雇主、委托方、第三方或者社会公共利益，利用其职权、影响力为利益输送方谋取好处。）有了更加清晰和准确的认识，加上《反法》直接将交易相对方排除在受贿主体之外，使得旧《反法》时期商业贿赂执法的扩大化和泛化问题得到了较大的改善。

但是，由于《反法》第七条规定的三类商业贿赂受贿主体中，第三类受贿主体“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的外延，因“影响力”一词的内涵极为丰富，各地执法机关和执法人员对“影响力”的理解不同，而使得的在执法实践中哪些个人或单位可能被认定为对交易具有“影响力”具有较大的不确定性。

加之在纷繁复杂的社会关系和人际交往中，不同主体之间的各种“影响力”在客观上非常常见，容易导致在商业贿赂执法实践中对“对交易具有影响力的单位或个人”的认定存在被扩大化。

在上述两个案例中，由于执法机关对接收奖励的二级经销商和接收财物药房门店是如何影响交易、以及涉案企业行为的违法性、对《反法》所保护法益的损害等问题都没有阐述，而是“简单粗暴”的强行认定对交易具有影响力，不免难以服众。为了避免“影响力”成为商业贿赂执法再次泛滥的决堤口，我们认为在判断某一商业行为是否构成对“利用职权或者影响力影响交易的单位或个人”进行商业贿赂，不能只是主观和泛泛的认定接收财物的一方对交易具有影响力，应结合商业贿赂的本质，综合考量以下几个方面的因素：

1. 被影响的一方是谁？

明确被影响人的身份是影响力商业贿赂案件中一个看似简单，但实际可能并不简单且非常重要的基础性问题，因为不却明确被影响一方，就无法进一步明确影响力是否客观存在，以及被影响一方或某一方是否存在利益受损。通常情形下，被影响的一方就是行贿方的直接交易相对方。但是，也可能存在特殊情形，例如在案例二，执法机关认定医药门店属于对交易具有影响力，那么医药门店影响的对象具体是谁？是上游的上海某医药药材有限责任公司？还是到药店来购买药品的消费者？如果被影响的一方是消费者，则需要适用穿透原则将消费者认定为行贿一方的直接交易相对方（示意图如下）。但穿透原则作为一项特殊的原则，其适用应以具有必要性和合理性为前提，以避免被滥用。

如果被影响的一方是上家上海某医药药材有限责任公司，则在上家的利益是否受到损害这一点上可能难以成立，因按照通常的道理药房门店销量越大，其上游经销商的销量和利润也会越大，除非执法机关能够证明上游经销商销售其他同类产品能获得更大的利润。案例一中也存在类似疑点，即C公司销售越多，则B公司获利越大。

2. 影响力的来源是什么？

在社会人际交往中，特定主体之间的影响力的产生可能是基于特定的权力和职位，也有可能是基于个人的品质、知识、能力、感情等非权力因素，前者称为“权力性影响力”，后者称为“非权力性影响力”。

权力性影响力根据权力的公私属性，又可以分为公权力影响力和私权力影响力（非法定概念，仅为区别于公权利影响力而使用）。公权力影响力是指建立在国家公权力基础之上而形成的影响力。具有公权利影响力的主体包括国家机关、国家机关工作人员，以及国家工作人员的近亲属、与特定国家工作人员关系密切的人；离职的国家工作人员及其近亲属；其他与离职的国家工作人员关系密切的人。私权力影响力是指因民事领域的权力而产生的影响力，比如公司权力机关及其成员对企业内部及关联企业的影响力、企业内部员工基于上下级职务之间的影响力等。

非权力性影响力在现实中则表现更为多元，比如基于个人魅力和知名度而产生的影响力，如明星、网络红人对粉丝的影响力；基于专业知识而产生的影响力，如医生对患者、家装设计师对业主、专家对行业从业人员的影响力；对基于业务往来而产生的影响力，业务合作伙伴之间的影响力；基于特定关系产生的影响力，如因亲戚、朋友、师生、恋人等关系产生的影响力等等。

《刑法修正案七》规定的“利用影响力受贿罪”和《刑法修正案九》规定的“对有影响力的人行贿罪”两罪，从犯罪主体上看虽然不是直接享有公权力主体，但其影响力的根源仍然是“国家公权利”，因此《刑法》范畴内的“影响力”都是围绕公权力影响展开的。而在《反法》商业贿赂行政执法中，执法机关认定的“影响力”的范围要大于《刑法》所规定的“影响力”范围，很多非权力性影响力（医生对患者、家装设计师对业主、导游对游客的影响力）都会被认定为商业贿赂案件中对交易具有影响的影响力。

我们认为区分影响力的来源有助于判断在具体的商业交易中“影响力”是否客观存在，以及对交易影响的大小。在上述二个案例中，二级经销商C公司和药房门店都是不具有公权力或私权力的市场主体，其影响力的来源要结合影响的对象进行区分。如果执法机关所指的影响力是指对上家的影响力，则该影响力应均是来源于买卖业务往来关系而形成的影响力（但我们认为，将具体、现实的买卖合同关系本身理解为一种“影响力”是否合理和恰当仍有待商榷）；如果执法机关认定的影响力是指对下家或者消费者的影响力，案例二中的医药门店尚可能基于门店药师的专业知识对消费者形成一定的影响力，而案例一中销售的酒类只是普通商品，普通商品的销售对消费者是否能够形成有效影响以及影响的强弱都有待论证。

3. 影响力的强弱程度？

影响力越强，对被施加影响一方的影响就越大，构成商业贿赂的嫌疑就越大，反之亦然。从影响力的类型上看，权力性影响力通常大于非权力性影响力，但这种按照影响力来源的强弱区分并非是绝对的，非权力性影响力中的某些影响力也可能会非常强，例如基于家庭成员关系、亲属关系形成的影响力可能会非常的强烈。

在新《反法》实施后执法机关查办的商业贿赂行政处罚案件中，具有特定专业知识或者技能的相关主体，例如医院、医生、药师、家装设计师、技术维修人员，因服务对象对他们具有很强的依赖性，通常会认为对其服务的对象具有较强的影响力，而被认定为属于对交易具有影响力的主体；另外导游、导游大巴司机等对游客线路安排具有很强掌控能力的主体，通常也是被认定为对游客与旅游相关商店的交易具有影响力的主体。反之，如果收取财物的主体并非具有专业知识的专业人士，或涉及交易的只是普通商品，购买方凭借日常生活经验就能作出选择，此时第三方对交易的达成是否具有影响力及影响力的强弱都需要合理论证和说明。

4. 具有影响力的一方对被影响一方是否负有忠诚义务，或违反职业道德？

《反法》第七条规定的三类商业贿赂受贿主体中，前两类受贿主体“交易相对方的工作人”和“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”基于雇佣关系或委托关系，对雇主或委托人负有忠诚义务，如若接受行贿人的贿赂就可能违背其对雇主或委托方的忠诚义务，出卖他们的利益，具有道德上的可责性。按照商业贿赂的本质，在判断某一主体是否属于“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，在已确认“影响力”客观存在的情形下，也应同时考察该影响力的行使是否违反了对被影响一方的忠诚义务或信赖利益，亦或违反了职务本身的职业道德或廉洁性。在当前火爆的网络直播带货中，网络主播收取品牌方的推广费用，向观看直播的粉丝和观众推销商品，在本质上也是利用自身对粉丝的影响力推销付费品牌方的商品，但无论网络主播是否披露品牌方是否向其付费，都不会认为这种“影响力”属于《反法》第七条所指的商业贿赂影响力，根本的原因在于网络主播的收费推广行为并没有违背对消费者或其他同类品牌的忠诚义务（或者说本身就不负有该等义务），也不违反职业道德。相反，通常被认为可能构成商业贿赂下具有影响力的医院、医生、药师、家装设计师、技术维修人员等，因为其本身已经收取了服务对象支付的服务费，或者本身已经领取工资，再另行利用职务之便收取交易另一方的财物，则违背了对服务对象的忠诚义务或职业道德，作为商业贿赂下具有影响力的最典型主体国家机关、国家机关工作人员，如若利用职权收取他人财物则有违职务的廉洁性要求。

在案例一中，根据执法机关公布的案件事实，被认定为对交易具有影响力的二级经销商C公司作为一个商业主体，对其上家B公司或尚未知晓的下家，我们很难找到某种理由要求其承担某种忠诚义务，同时作为趋利性的市场主体，法律也对其没有廉洁性的要求，因为根据《刑法》规定，非国有单位不是受贿罪的犯罪主体（酒类品牌方向饭店服务员支付开瓶费的情形除外）。在案例二中，如果执法机关认为被影响的对象是消费者，基于医药门店及药师的专业性，将医药门店认定为对消费者最终购买涉案公司的产品具有影响力尚具有一定的合理性。但我们也注意到，涉案企业销售的只是保健品，并非药品，所以医药门店对消费者的影响力的强弱仍有待考证。

5. 是否实际或可能损害被影响一方利益？

根据《反法》第一条“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”的立法本意，《反法》保护的法益包括：公平竞争的市场秩序、其他经营者（主要是指同行竞争者）的合法权益、消费者的合法权益。另外，从商业贿赂的本质分析，雇主利益、委托方利益或者被影响的第三方利益也是反法商业贿赂保护的对象。

在《反法》保护的法益中，公平竞争的市场秩序属于抽象的法律利益，面对激烈的市场竞争，在执法实践中通常比较难判断何为公平何为不公平，而其他同行竞争者的公平竞争权同样难以把握，因为所有经营者的商业竞争行为都是为了使自己能获得优于同行的竞争优势，如果仅以是否获得竞争优势来判定某一商业行为是否属于商业贿赂，那么所有的商业行为均有商业贿赂之嫌。相比之下，是否损害消费者利益、雇主利益、委托方利益或者被影响的第三方利益更为容易判断和辨别。因此，判定某一行为是否属于商业贿赂，如能结合雇主利益、委托方利益或者被影响的第三方利益进行分析，对商业贿赂的认定会更加准确和合理。

虽然我们认为在文章开头列举的两个案例中，执法机关对涉案企业的行为是否实际或可能有损《反法》保护的法益、接收奖励的二级经销商和接收现金的药品门店是如何影响交易的等具体问题的描述、论证还不足，尤其是将进口商/总代理商对无直接交易关系的下游二级经销商的奖励认定为商业贿赂的合理性还有待商榷，但基于目前对“对交易具有影响力”的认定在执法机关和学术界均尚未形成统一认识的客观现状，我们建议企业如果计划对没有直接交易关系的下游经销商、终端零售商进行奖励，仍需十分谨慎，如没有明显的商业合理性和形式上的合规性，仍然具有较高的法律风险。

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