本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所房地产业务部李刚律师。

继2014年9月国务院发布的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号，下称“43号文”）提出“推广使用政府与社会资本合作模式（PPP）”后，财政部下发了《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号，下称“76号文”）、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金[2014]112号，确定了30个PPP示范项目）、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》（财金[2014]113号）、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号，下称“156号文”）及其附件《PPP项目合同指南》（下称“财政部指南”）；发改委亦下发了《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号，下称“2724号文”）及其附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（下称“发改委指南”）。一时间引起社会各界对政府和社会资本合作模式（PPP）高度关注，2015年，发改委、发改委联合财政部和人民银行再次就PPP发文，进一步引发了对该合作模式的讨论热潮。随着相关政府部门就PPP各种规范性文件的下发，PPP合作模式越来越清晰，同时亦暴露出一些法律问题。因此，本文结合财政部、发改委的项目合同指南就PPP合作模式的性质及社会资本方应注意的几个法律问题进行探讨。

PPP模式中，参与方主要为政府及社会资本方，此外还有项目运行中与融资有关的投资方、工程相关的承包商、专业运营公司、保险公司等其他参与方。PPP项目合同主要有PPP项目合同，此外还有融资合同、工程承包合同、运营服务合同、保险合同等等。总体来看， PPP项目合同在项目公司设立前由政府及社会资本方达成，项目公司成立后，其他参与方主要与项目公司发生各种民事法律关系，达成各种民事合同。关于PPP项目中政府与社会资本方合作的法律性质，以下将从PPP项目合同中主体及合同的法律性质，以及PPP项目合同争议解决方式来进行讨论。

（一）PPP项目合同中主体及合同的法律性质

就合同主体而言，学界有人认为是平等民事主体之间的民事法律关系，亦有人认为合同双方之间为行政法律关系。就合同性质而言，有人认为，PPP项目合同属于民事合同，亦有人认为该合同还应同时具备行政合同的性质。我们再来看看财政部及发改委对此的看法，财政部指南认为“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律关系，构成民事主体之间的民事法律关系”；“在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系”。发改委指南认为“强调合同各方的平等主体地位，合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系”。也即，财政部指南认为，PPP项目合同既是民事合同又是行政合同，合同主体之间既有民事法律关系又有行政法律关系。对此，财政部指南中列举的PPP项目合同法律关系确立的依据中包含的“《民法通则》、《合同法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》”亦进行了进一步证实。发改委指南则认为，PPP项目合同是平等主体之间达成的民事合同关系。

在讨论PPP项目合同及主体性质前，我们不妨先看看PPP合作模式的运用领域。在前述国务院、财政部和发改委所下发的一系列规范性法律文件中，我们可以看出，PPP模式主要运用的领域为“城市基础设施等有一定收益的公益性事业”（43号文）；“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系”（76号文）；“PPP模式是在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系”（156号文）；“PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目”（2724号文）；“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新”（《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》国办发〔2015〕42号）。可见，PPP模式主要运用的领域为基础设施和社会公共服务，而基础设施建设及社会公共服务实际上应是国家或者说政府在实施社会管理的职能，应当由政府来完成或提供，体现的是政府实施社会管理的行政行为。在PPP模式中，政府把这些工作交由社会资本方来完成时，合同的签订主体就不可能是完全平等的。作为社会管理者，政府将其管理社会的职责交由项目公司来完成，其必然会如财政部指南中所提到的对PPP项目合同履行进行监督，甚至会在PPP项目履行过程中履行其规划、管理等行政职能。因此，PPP项目合同具有行政合同性质，主体之间存在行政法律关系。

从另一方面看，PPP项目确立后，从政府引入社会资本方开始，社会资本方实际就是以平等主体开始与政府进行沟通，并在项目公司的设立、项目的运营、利益分配、风险承担、退出机制、违约责任等方面与政府达成一致后签署PPP项目合同。在PPP项目合同的履行中，无论是政府方还是社会资本方均要严格按照合同的约定履行权利义务，而这又明显体现出民事合同和民事法律关系的性质。

综上，笔者认为，PPP项目合同充分体现出了政府在社会管理工作中的行政主体和民事主体的双重角色。当政府将其履行社会管理职能的基础设施建设和公共服务交由社会资本方（项目公司）来完成时，其在对PPP项目合同履行过程中的把控、监督不可避免地会体现出其行政管理的色彩。同样，在PPP项目合同签订及履行过程中，合同双方（或多方）又体现出平等的民事主体和民事法律关系。

（二）PPP项目合同争议解决方式

鉴于PPP项目中合同主体和合同内容兼具民事法律关系和行政法律关系，在出现争议时应当通过何种方式来解决尤为重要。财政部指南给出的方式有“友好协商”、“专家裁决”、“仲裁”，发改委指南提出的则是基本的协商、调解、诉讼或仲裁。相对与诉讼方式，财政部指南倾向于选择仲裁方式来解决争议。笔者认为，这可能是因为较多地考虑了合同一方的政府身份的结果。同时财政部指南认为PPP项目合同产生的争议属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序而非行政复议或者行政诉讼程序。对此，笔者认为，考虑到PPP项目兼具民事和行政的双重特征，一旦产生争议，亦有可能会通过行政程序解决。如长春污水处理PPP项目，在长春市政府废止了项目公司赖以生存的《长春汇津污水处理专营管理办法》后，社会资本方香港汇津中国污水处理有限公司（下称“汇津公司”）遂以长春市政府为被告向长春市中级人民法院提起了行政诉讼。该案中，汇津公司提起的行政诉讼主要是基于长春市政府废止特许经营的具体行政行为。同样，如果在PPP法律、法规、合同体系较为完善的情况下，汇津公司亦可以根据PPP项目合同提起民事诉讼。因此，笔者认为，由于PPP项目兼具民事和行政色彩，一旦产生争议社会资本方可能会从多个角度进行处理，具体需要视社会资本方实际情况确定。同样，社会资本方对于事先在PPP项目合同中争议解决方式的选择亦要慎重考虑。

（一）股权变更的限制

在PPP项目中，项目的直接实施主体和PPP项目合同最终的签署主体都是社会资本方与政府设立的项目公司，但实际上，项目的最终实施和完成主要还是依赖于社会资本方的资金、技术、运营能力等。为此，在PPP项目合同中，政府可能会要求对项目公司中社会资本方的股权加以限制。财政部指南第二章第十节专门就股权变更的限制进行了指导。财政部指南认为“在一些PPP项目合同中，会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围”、“限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不适合的主体被引入到项目的实施过程中”。财政部指南还提出设置一定的锁定期，在一定的期限内，“未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更情形”。此外，财政部指南还约定了股权变更的例外情况，如社会资本方可以将项目公司及其母公司股权转让给其关联公司。需要注意的是，财政部指南在对社会资本方股权变更作限制的同时，却又对政府转让其在项目公司股权作了例外的约定。

项目公司的股权变更，实际是股东退出公司的方式之一。如果不对股权变更加以限制，无论是社会资本方还是政府，一旦将其在项目公司股权全部转让，也就意味着其退出了项目公司。通常情况下，政府在项目公司参股的，对持股份额会有一定的比例限制（财政部指南指出政府持股比例应低于50%），社会资本方对项目公司处于控股的位置。社会资本方在签订PPP项目合同时，需要结合实际情况慎重考虑在政府参股的情况下是否在接受政府对自身股权变更限制的同时允许政府随时退出项目公司。

（二）政府违约

PPP项目中，对社会资本方来说，最大的风险莫过于政府的违约。近年来失败的PPP项目大多源于政府的违约，如前述长春污水处理PPP项目、上海大场水厂PPP项目等。因此，在签订PPP项目合同时社会资本方就应考虑到这一问题并约定清楚预防和善后处理方案。以下将从政府承诺和项目终止后的处理机制两个方面来进行讨论。

1、政府承诺

PPP项目合同中，从合同成立条件到违约责任承担可能都会涉及到政府承诺。其主要是政府作为行政管理者为吸引社会资本方参与到PPP项目中而提供的一些政策支持，较为典型的有排除竞争性项目，财政部指南中亦有涉及。考虑在采用使用者付费项目中，项目公司需要通过项目最终用户收费以收回投资并取得收益。因此，在PPP项目合同中有必要约定政府有义务防止不必要的竞争性项目。杭州湾跨海大桥PPP项目的失败就是典型例子，杭州湾跨海大桥开工还不到两年，相隔仅仅50公里左右的绍兴杭州湾大桥项目就已经开始筹备。因此，社会资本方在与政府签订PPP项目合同时就应特别注意两点：其一，如果是使用者付费项目应考虑设置排除竞争性项目的约定；其二，如果约定排除竞争性项目，签订PPP项目合同的政府层级是否足以在约定范围内排除竞争性项目的产生。

财政部指南将政府不可控的法律变更后果列入了（政治）不可抗力的范围，例如，国家或上级政府颁布的法律、法规等。对此，社会资本方首先应明确是否能接受政府将法律变更作为不可抗力，并在项目终止时不承担相应的违约责任；其次，如果接受，社会资本方还应在PPP项目合同明确并限制不可抗力中法律变更以及政策变更的范围。

此外，财政部指南中还有政府在特定情况（如“PPP项目所提供的公共产品或服务已经不适合或不再需要，或者会影响社会公共安全和公共利益”）下选择单方终止PPP项目合同的权利。对此，社会资本方亦应在考虑清楚能否接受，并在接受的前提下限制政府单方解除合同的权利，设置好政府单方解除合同后社会资本方的退出方案。

2、项目终止后的处理机制

此处的项目终止后的处理机制主要是指PPP项目合同一方违约后的处理办法。对于社会资本方的违约，可以通过《合同法》、《公司法》的规定去处理，而对于兼具行政及民事特征的政府，其一旦违约，则相对较难处理。例如，政府承担违约责任的资金的来源可能存在困难（可能政府财政并不存在此种预算）；政府违约所涉政府内部归咎责任亦有可能影响到外部的违约责任的承担。因此，如何约定好政府违约后的处理机制，使之成为社会资本方在特殊情况下退出项目的保证。对此，笔者认为可考虑借鉴财政部指南中对项目公司设立前要求社会资本方提供保函的方式，要求政府提供相关银行保函或者要求其他第三方提供担保。

从政府部门近两年来下发的有关PPP合作模式的规范性法律文件来看，PPP合作模式依然在不断的完善过程之中，仍然可能存在着一些法律问题。但是，在国家政策及PPP项目实践的推动下，相信不久的将来，PPP合作模式会越来越清晰，越来越规范，最终相应法律亦会应运而生。