高兴 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师

正在征求意见的《民法典分则草案》第932条规定：

“夫妻共同所有的财产，除有约定的以外，分割遗产前，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。

该条款直接来源于现行《继承法》第26条：

《民法典分则草案》第932条在《继承法》第26条基础上，个别字词略加改动，其含义没有任何变化。

笔者认为，此条大有可商榷之处。主要体现为：1.不宜采取“夫妻共有财产”和“家庭共有财产”两分法；2.不宜规定“一半分出为配偶所有”。理由简述如下：

只要是共同共有财产，共有人之一死亡，都需要先确定死者对该财产的份额，再进行继承，所谓“先析产后继承”。共有财产的主体，不仅限于夫妻、家庭成员，如朋友、同事甚至陌生人亦无妨。该条将共有财产采“夫妻共同财产”和“家庭共同财产”二分法，逻辑上不周延。

此外，有学者呼吁，“研究夫妻共有财产，应当从物权法的角度深入研究”[1]。无论是婚姻法、继承法，涉及财产所有权问题，基础和纽带都是物权法。从物权法角度看，共有类型并不存在这样的划分，该条规定和现行《物权法》也不对接。

夫妻共同财产的分割，依《婚姻法》第39条和司法惯例，并非必然一人一半。根据《物权法》第99条的规定，共同共有人因共有基础丧失，可以分割共同共有物。于夫妻共同财产而言，离婚和死亡都是夫妻共有基础丧失的情形，本质是一样的[2]。因此，由离婚和死亡引起的夫妻共同财产的分割析产，结果也应一致。

一个人对共有财产享有什么样的权益，在特定时间，应该是个确定状态。共同共有作为不区分份额的共有，只是在共有时不区分份额，不代表潜在的份额不存在。或者说只是在共有时不探知各自份额，但法定分割事由一旦发生，各自份额应该是确定的、可探知的。这才符合法律应有的规范、预测和指引作用。

如果承认离婚时和继承时夫妻共同财产分割比例会有不同，离婚时结果是A，继承时结果是B，等于说一个人对共有物的权利处于非A非B、既是A又是B的叠加状态，取决于下一秒发生的是离婚还是死亡。这就让人无所适从，堪称法律领域的“薛定谔的猫”。“薛定谔的猫”描述的是量子力学对微观粒子世界的认识，在宏观世界应该不可能发生。

更何况，在法律上做这样的区分，看不出有任何意义。

依据该条，如果配偶死亡，另一方在夫妻共同财产中所占比例（不包括继承对方遗产的部分），有可能大于如果他们离婚该方所能分得的比例。换句话说，假如夫妻关系恶化，婚姻注定无法维系，对于可能会在离婚时少分财产的一方，却可以因为对方的死亡而获得更多的夫妻共同财产。这个结果极不合理，且存在不小的道德风险。

我国的婚姻家庭立法历来是“宜粗不宜细”。在民法典制定过程中，就有学者呼吁“摈弃婚姻法多年来宜粗不宜细的立法传统。”[3]但此次草案出台，在离婚时夫妻共同财产分割问题上仍沿袭这一传统作了粗线条的原则性规定：“根据财产的具体情况，照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决”。

唯独此条，继承法抢了婚姻法的任务，而且直接规定具体比例就是一人一半，调整空间都没有。这在立法技术上也令人难以理解。

笔者曾在几乎同一时期代理过两个相类似的继承案件，遗产都涉及夫妻共同财产，都需要先析产、后继承。两个法院都认为均分是不公平的，但解决路径截然不同。

第一个法院在夫妻共同财产析产时采取均分，但继承时考虑房产来源（死者的母亲在当初购房时有重大贡献），让死者母亲比死者妻子多继承。但严格来说，继承时考虑财产最初来源调整继承比例，缺乏法律依据。

第二个法院在析产时就考虑男方母亲贡献，让女方少分，男方的遗产则在继承时均分。但此做法难免与现行《继承法》第26条以及《民法典分则草案》第932条相违背。

综上，《民法典分则草案》第932条的规定，看似是个继承法问题，其实是个婚姻法中的夫妻财产制度问题。夫妻共同财产分割是以“一人一半”为原则，还是充分考虑财产来源、婚姻关系持续时间、生产生活需要等因素综合确定，是反映夫妻财产制度究竟采用夫妻一体主义还是夫妻别体主义的重要指标。兹事体大，不可不察。

夫妻共同财产的分割方式，本身就区别于其他共同共有财产的分割。《民通意见》虽然规定了共同共有财产的分割“应当根据等分原则处理”，但同时强调“分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”作为例外情形。现行《婚姻法》规定的，恰恰是“根据财产的具体情况，照顾子女、女方权益的原则”，而不是对半原则。

从制度史来看，在夫妻一体和夫妻别体这两个极端之间，司法政策几经反复变迁。我们可以截取三个片段：

如今，夫妻共同财产分割应综合考虑多种因素而不能简单的“对半开”、“一刀切”，已成为司法实践中的共识。所谓“对半分割”，在立法上找不到依据，在司法上找不到空间，可以说是被婚姻法抛弃的规则。

1985年的《继承法》规定“一半归配偶所有”可以理解。那时没有商品房，没有资本市场，家庭财富数量有限且形式单一，这个规定在彼时可以适用。但三十多年过去，社会生活发生了翻天覆地的变化，这个与当代生活不适应、不协调的规则却在继承法庇护下得以幸存至今，甚至进入《民法典分则草案》，体现了夫妻财产制度的立法思想尚不统一，甚至还存在混乱。

笔者认为，应该在统一的指导思想下进行夫妻财产制度的立法，并在未来的民法典中一以贯之。不能让一个已经在婚姻法领域被抛弃的规则，在继承法领域得以存续。笔者建议，该条是否可以修改为：“被继承人与他人共同共有的财产，除有约定的以外，遗产分割时应当先分出其他共有人的财产，其余的为被继承人的遗产。”从而实现婚姻法、继承法、物权法的统一。

注释：

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