邦信阳律师事务所

何需以保护个人信息之名——快评“中国人脸识别第一案”

2019-11-02

胡峰博士上海邦信阳中建中汇律师事务所

feng.hu@boss-young.com

在媒体报道的“中国人脸识别第一案”中，消费者的人脸生物数据还未被收集，自然也谈不上被经营者非法使用、侵害；消费者在案件中的诉求其实是要求经营者补偿其所拥有年卡的使用价值，这相当于撤出与经营者的合同关系与维权斗争，无法起到帮助其他消费者的作用。

已知案情

2019年4月27日，原告在杭州野生动物世界（以下简称“动物园”）办理了年卡，可以在之后一年内不限次数地以验证年卡及指纹方式入园。然而，2019年10月17日，动物园向原告发送短信：“园区年卡系统已升级为人脸识别入园，原指纹识别已取消，即日起，未注册人脸识别的用户将无法正常入园。如尚未注册，请您携指纹年卡尽快至年卡中心办理。”

原告认为，动物园由此收集的个人生物识别信息属于个人敏感信息，一旦泄露、遭非法使用，将危害包括原告在内的消费者人身和财产安全，因而拒绝提供自己的人脸识别信息，并依据《消费者权益保护法》第29条的个人信息保护规定，起诉动物园未经同意收集其个人生物识别信息，损害其合法权益，要求赔偿损失，即退还年卡费用1360元。

在现实生活中，经营者经常以升级系统、便利消费者之名，收集消费者的个人消息。很多消费者对此颇有怨言，但为获取经营者提供的服务，很多时候也只能忍气吞声，“自愿”交出个人信息。因此，原告起诉动物园之举显然获得了公众极大的认可，被媒体称为“中国人脸识别第一案”。

动物园要改变什么？

在原告办年卡时，其与动物园达成了一项民事服务合同：原告交年费，动物园让原告游园。本来双方对合同履行没有任何争议，但动物园单方面将年卡系统升级为人脸识别，还取消指纹识别，它这是要改变合同的什么内容？

从原告与动物园的权利义务关系看，双方的合同内容有如下三个层次：

（1）主给付义务，即决定双方合同目的的内容。在原告与动物园的年卡合同中，原告的主给付义务就是交年费，其已经履行完毕；动物园的主给付义务就是提供在未来一年内提供优良的园区环境，让原告游园，其正在履行中。

（2）从给付义务，即辅助主给付义务实现的给付义务。动物园在其履行主给付义务的过程中，需要阻止未交费的无权游园者，因此，动物园需要原告携带年卡和提供个人指纹信息，以确认其是有权游园人的身份。相应地，为了保证原告能顺利进入园区，动物园也有义务在园区各出入口安装刷年卡和识别指纹的设施。因此，原告向动物园提供个人指纹信息，以及动物园在园区各出入口安装识别指纹设施，均属于各自的从给付义务。

（3）附随（保护）义务，即依据诚信原则，一方负有保护另一方利益的义务，其与侵权责任、产品责任多有交叉。在原告与动物园的年卡合同中，因动物园收集了原告的个人信息，其负有保护原告个人信息的附随义务。

由此可见，动物园单方面引入人脸识别系统并取消指纹识别方式，使得原告不能再采用以前的方式履行自己的从给付义务，是单方面地改变了原告从给付义务履行方式。

动物园有权利改变吗？

动物园是否有权单方面改变原告的从给付义务履行方式呢？要回答此问题，首先还是看原告与动物园的年卡合同，看合同中是否有关于此事项的约定。人脸识别等个人生物识别信息引入具体的合同履行方式属于较新生事物，因此，笔者预计，原告与动物园的年卡合同中应当没有相关约定。此时依我国《合同法》77条，只有双方协商一致时，才能够变更合同内容。在原告已经明确拒绝的情况下，动物园无权单方面改变原告的从给付义务履行方式。

即使双方的合同中（很惊奇地）有此约定，则该约定很可能是无效的。因为动物园与消费者之间的合同基本是动物园单方面预备的格式合同条款，依我国《合同法》第39条、《消费者权益保护法》第8、26条，动物园有义务明确、清晰地告知格式合同条款中对消费者权利进行限制或设置负担的条款，并取得消费者的同意；否则，依我国《合同法》第40条，该条款无效。动物园有权利单方面更改合同从给付义务的条款，会给予动物园改变合同内容的极大便利，使消费者被动承受合同内容改变的负担，属于为消费者设置负担的条款。基于一般大众的生活实践，基本可以预期，在原告办卡时，动物园的员工并未清楚解释此条款，因此，该条款是无效的，动物园仍无权单方面改变原告的从给付义务履行方式。

综上，无论双方的合同中有无相关约定，动物园基本上无权单方面改变原告的从给付义务履行方式，无权利单方面引入人脸识别系统并取消指纹识别方式。

不需以保护个人信息之名

既然动物园无权改变其与原告的合同内容，那么动物园拒绝让原告采用指纹识别方式正常入园的行为，就违反了动物园自身的主给付和从给付义务，属于严重违约。原告完全有权利要求动物园采取补救措施，继续履行原合同，使原告能以指纹识别的方式入园，并赔偿原告的损失。

相反地，如果原告借保护个人信息之名，起诉动物园未经同意收集其个人生物识别信息，进而要求填补损失，此种策略反而并不适宜。因原告的拒绝，动物园其实并未收集到原告的人脸生物信息。在此情形下，动物园何谈侵害或未获同意收集原告的个人信息呢？

如果原告很机智，事先向动物园提供了其人脸生物信息，然后再说明其是在受强迫的情况下才提供人脸生物信息的，那么动物园就违反了《消费者权益保护法》第29条的规定，依《侵权责任法》第2、6、15条规定，动物园应删掉其收集的原告人脸生物信息并赔偿损失。

但动物园也可以是很机智的。在收集到原告的人脸生物信息后，它可以马上删除其原先收集的原告指纹信息。这样动物园就可以主张：（1）为履行其与原告的年卡合同，其需要收集原告的人脸生物信息，符合收集个人信息的必要性原则；（2）其只收集了对履行合同所必要的原告人脸生物信息，并主动删除了原告指纹信息，符合收集信息的最小化原则；（3）由此，其收集原告的人脸识别信息有充分的合法性基础，不应当承担侵权责任。

总之，如果原告以保护个人信息之名，要求动物园承担相应的侵权责任，那么其维权难度很大；相反，如果原告不借保护个人信息之名，可直接要求动物园承担违约责任，维权难度则很小。

如何更好为消费者维权？

原告在诉状中称“由于被告的原因导致原告所购年卡无法正常使用，被告应当赔偿原告购买该年卡的损失”，即退还原告年卡的年费1360元。笔者尝试补足原告诉求的逻辑链条：原告拥有对年卡的所有权；动物园的行为侵害了年卡的使用价值，使原告丧失对其年卡的使用价值；该使用价值相当于再办一张可使用年卡的费用；原告依照《侵权责任法》第6条要求动物园赔偿损失。但依此途径维权，不仅与消费者的个人信息保护没有任何关联，而且对原告也不利，因为动物园还可主张，年卡的使用价值已经通过人脸识别技术转移到原告身上，原告没有遭受损失。

此外，原告要求退还年卡年费，其实际效果相当于撤出与动物园的合同关系，即不再向动物园争取权利。这样，即使其诉求得到满足，也无法帮到其他消费者。笔者认为，原告可采取违约责任途径，要求动物园继续履行自己的合同义务，在园区各出入口继续保留充足的刷年卡和指纹识别设备，使原告能顺利游园。如此做，就能真正地使其他消费者获得便利。

结语

在数字经济时代，各种技术的运用改变了人们履行合同的方式，而经营者各种巧立名目地收集消费者个人信息确实让人反感。面对如此情形，消费者既要有充足的激情维权，也应有适宜的策略去维权。但消费者在一定程度上也不应为理念所困扰，适当地接受新技术、新事物，体验新技术带来的便利。

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