龙陈，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。

王树展，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师助理。

《<著作权法>修改草案》四易其稿，其中对于电影作品的权利归属及行使规则作了较大改动，权利的变动触发的是利益的博弈，面对此次修法，可谓是“几家欢喜几家愁”。编剧们认为制片人太“霸道”，大小权利一把抓；而制片人则认为编剧们太“任性”，总是想着多分羹。那么究竟是谁动了谁的权利？法律的天平又将倾向何方？就让我们从《<著作权法>征求意见稿》（以下简称“意见稿”）的具体条文中去探寻答案吧。

首先来看一下，针对电影作品的权利归属，现行《著作权法》与《<著作权法>征求意见稿》的规定有哪些不同之处：

首先，从电影作品到视听作品是著作权权利客体的扩张。《<著作权法>修改草案》不再沿用《著作权法实施条例》中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”之作品类别，而是以“视听作品”取而代之，并且在具体概念的表达上也发生了变化：《著作权法实施条例》中对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义是：“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，而修改草案中对于“视听作品”的表述是：“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。从定义中可以看出，视听作品的范畴要大于电影作品，电影作品仅仅是视听作品的一种。另外，修改草案考虑到了技术发展的实际，从技术中立的角度出发，从作品的外在表达方面去界定视听作品，而不再考虑制作的技术（摄制）及目的（放映或传播），从而迎合了数字化时代电影制作和传播的现实需要。一方面，视听作品不仅包括电影作品，还包括和电影作品类似的其他视听作品。另一方面，单就电影作品的保护而言，其放宽了对电影摄制的技术手段和摄制目的的限制，从而扩大了电影作品的可覆盖范围。最终的结果是电影作品的权利空间得以拓张和延伸，著作权人的电影权更加名副其实。

其次，电影作品著作权从权利法定到约定优先。现行著作权法规定电影作品的著作权直接归制片人所有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者没有讨价还价的余地，他们只能享有署名权和获得报酬的权利。这一规定与美国版权法类似，美国是将将电影作品视为雇佣作品，其著作权归雇主（通常为制片人）所有，电影主创人员作为制片公司的雇员，依照合同获得报酬。美国是典型的普通法系国家，其更加看重电影作品的经济利益，以实现电影经济价值的最大化为目标，将电影作品的著作权赋予制片人无疑是最好的选择。然而这一制度导致的结果是制片公司作为强者更强，而电影创作人作为弱者更弱，尤其是随着电影制片市场格局的变化和独立创作人力量的壮大，这一制度越来越引发了电影创作人的质疑和不满。所以，意见稿中“画风突变”，允许制片人和作者约定电影作品的财产权归属，将“私事私办”，至于达成何种约定，看双方各自的意愿，只要约定的结果不触犯法律的底线，国家公权力就不予干涉。这实际上是将编剧、导演等作者将法律的束缚中解放了出来，给予了他们更多争取利益的自由。

最后，新增影视作品“二次获酬权”。二次获酬权是指在电影作品创作完成后，编剧、导演以及词曲作者等有权从影视作品的后续使用中获得收益的权利。二次获酬权是相对于首次获酬权而言的，根据意见稿的立法设计，作者的报酬应由基础报酬和提成报酬两部分构成: 基础报酬即现在的“一次性获酬”，数额由制片方与创作方按市场价约定; 提成报酬即“二次获酬”，按收回成本后的每一使用方式付给，提成比例依本法实施条例确定。[1]以作者、导演、编剧为代表的创作者纷纷表示对该新概念引入的欢迎，认为“二次获酬权”的规定允许创作者从电影作品制作完成之后的长期使用中继续享受报酬利益，有利于鼓励创作者注重创作质量，推出高质量的作品，从而推动中国影视业的发展。[2]而以影视公司为代表的制作人却极力反对，认为此举会增加电影的制作成本和经营风险。因此本条规定也成为《著作权法》此次修改的争议焦点之一，“二次获酬权”能否入法，不仅仅是一个法律问题，还要考虑国家局势、国家政策、产业发展等诸多方面的因素，意见稿中坚持保留此条款，也是国家利益在立法政策上的倾斜。

（一）电影作品权利归属的特殊性

在著作权“大家庭”的众多作品类型中，电影作品是一类非常特殊的作品。有人认为电影作品是演绎作品，因为电影作品大都是在已有的小说、剧本、戏剧等作品的基础上改编而成，所以它是在原有作品基础之上进行演绎而形成的新作品，应该适用《著作权法》第十二条关于演绎作品的权利归属原则，电影作品的著作权归电影制片人，但是行使著作权时要经原作者的许可。也有人认为电影作品是合作作品，因为电影作品是导演、编剧、摄影、作词、作曲等作者共同合作完成的作品，各合作作者对于电影作品共同享有和行使著作权。这两种说法各有道理，但是《著作权法》却并未采纳其中任一观点，而是将电影作品的著作权直接“一刀切”给了制片人。虽然这种规定对于导演、编剧、摄影、作词、作曲等作者“在参与电影制作中付出创造性劳动”的人显失公平，但是这也有电影作品本身的特殊性所致。

首先，电影作品的制作拍摄需要巨额的资金投入，并且要承担可能发行失败的风险，制片人通常为实力雄厚的经济实体，具有规避风险的优势和承担风险的能力，使其享有电影著作权会调动其投资拍摄的积极性；其次，电影在发行阶段需要取得著作权人的授权许可，发行方如果单独与众权利人一一谈判，不仅谈判成本高，而且成功率低，这就阻碍了对电影作品的传播和经济利益的顺利实现；最后，电影作品的权利如果分解为众人所有，那么对电影的宣传推广、权利转让、质押融资等后续开发将会产生诸多障碍，不利于电影作品增值利益的实现。因此，“虽然电影作品是诸多人士创作性劳动成果的集体结晶，但若将电影作品的权属归众人所有，将会导致权利转让的成本过高，不利于电影的融资、拍摄、发行与宣传，影响制片者投资拍摄的积极性，从而最终伤害消费者的利益。”[3]因此著作权法在权衡了作品的创作者、传播者及社会公众的利益之下，将电影作品的著作权赋予制片人，以促进作品的传播和满足社会公众的文化需要。

（二）电影作品权属规定存在的问题

根据我国现行《著作权法》的规定，普通的演绎作品的权利行使规则适用《著作权法》第十二条： “双重权利，双重许可”。但是电影作品作为一类特殊的演绎作品，按照《著作权法》第十五条的规定，由制片人享有著作权。他人如果想要使用该电影作品，只须取得制片人的许可，而无须取得编剧等人的授权许可，也无须向其支付报酬。而实际参与了电影创作的编剧等人仅享有以下权利：第一，署名权。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者可以在电影作品中署名，表明自己的创作人身份；第二，获得报酬权。编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者可以根据与制片人的合同约定取得报酬，这是一种约定的付酬方式，是否支付报酬、支付多少报酬、怎样支付报酬涉及作者切身利益的问题完全取决于编剧等人与制片人的合同约定。但是这一规定在实际操作中对于编剧等“在参与电影制作中付出创造性劳动”的人是不合理的。因为制片人往往凭借其强大的经济实力和垄断的版权资源掌控电影作品的制作、发行、宣传乃至后续开发等一系列环节，从而占据了电影作品的大部分收益。在与制片人的谈判中，编剧等人总是处于弱势的一方，尤其是面对一些缺乏名气的独立导演、编剧等人，制片人趁机压价签订“不平等条约”成业内惯例，这对于编剧等人也是有失公平的。近些年来，一些代表作家、导演、编剧、词曲作者等人的集体协会逐渐兴起，也是为了保护编剧等人的合法权益，抵制制片人的“霸权主义”。第三，独立使用作品的权利。如果电影作品中的剧本、音乐等的作品可以脱离电影作品而单独使用，作者可以单独形式著作权。例如许可他人将剧本改编成话剧，将许可他人在网上传播其音乐作品等。

另外，现行《著作权法》第十五条还有一个问题：它仅仅解决了实际参与电影制作的合作作者们与制片人之间的权属关系，并没有解决已有作品的作者与制片人之间的关系。通常而言，剧本的产生方式有两种：一种是编剧为了该电影特意创作了一个剧本，这种情况下适用《著作权法》第十五条解决权利归属没有问题；但是实践中更多的剧本是编剧根据已有的小说、戏剧等在先作品改编而成。那么对于该种形式的小说、戏剧等已有作品的作者能否从电影作品的收益中分得一杯羹呢？根据现行《著作权法》的规定，答案应该是否定的。首先，制片人无须向原作者支付报酬。因为编剧改编小说、戏剧等作品是对于普通作品的演绎，应该适用《著作权法》第十二条，由改编者和原作者之间进行许可谈判，与制片人无关。当然，如果编剧是制片人的雇员，制片人会出面与原作者谈判，但是不管由谁去谈，原作者都没有直接参与电影作品的创作，其所得收益也不是直接来源于电影作品的收益。其次，第三人如果使用电影作品，也无需获得原作者的许可或向其支付报酬。因为既然对于直接参与电影创作的编剧而言，电影作品的归属原则已经突破了“双重权利，双重许可”的限制，那么根据“举重以明轻”的立法原则，对于未直接参与电影创作的原作品的作者（如小说、戏剧等在先作品的作者）也同样适用。但是毫无疑问，这样一种规定对于原作者而言也是有违公平的。

《<著作权法>征求意见稿》针对电影作品的权利归属问题作了较大修改，意在建立一种更加公平合理的利益分享机制，促进电影产业的持续和长远的发展。首先，意见稿第十九条第一款开宗明义，规定“制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可”。这样就明确了已有作品的作者与制片人之间的授权许可关系，保证了已有作品的作者获得收益的权利。另外，如无相反约定，第三人使用该视听作品时须取得视听作品的著作权人和已有作品的著作权人的双重许可。这条规定回归了电影作品实为演绎作品的属性，将原作者的权利与制片人的权利等同视之，保证了原作者的利益。其次，第十九条第二款列明了电影作品的作者“包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者”。但需要注意的是，这里不包括已本条第一款提到的“已有作品的作者”，因为前者具有共同创作一部视听作品的合意，但后者没有。所以该款明确了电影作品的合作作者与制片人之间的关系，导演、编剧以及专门为电影作品创作的音乐作品的作者等人是电影作品的作者，而制片人和已有作品的作者不是电影作品的作者。 再次，该条第三款规定“视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片人和作者约定”，对于权利归属遵循约定优先符合民法上的意思自治原则，也是回归知识产权法的私法属性的体现。虽然在实际操作中，制片人仍然有可能通过“平等协商”将电影作品的财产权“约”为己有，但是至少也为作者留下了争取权利的空间，相比于现行《著作权法》将电影作品“一刀切”给制片人的简单粗暴，已经是作者的胜利。“没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片人享有，但作者享有署名权和分享收益的权利”，这就是作者的“二次获酬权”，它使得作者的二次获益有了法律强制力的保障，而不是取决制片人与作者之间可有可无的约定。最后，为了规范作者正确行使其权利，第四款又增加了一条限制：可单独使用的剧本、音乐等作品，作者单独使用时，不得妨碍电影作品的正常使用。电影作品的著作权与可单独使用作品的著作权本来是并行不悖的，一种权利的行使不得以侵犯另一种权利为代价，所以这条规定更多的还是宣誓意义。所以总体看来，《<著作权法>征求意见稿》是加大了对编剧、导演、词曲作者等人的保护力度，这有利于调动他们从事文艺创作的积极性，向社会公众提供更多更好的文学艺术作品，促进文学艺术事业的繁荣与进步。

电影作品的权利归属及行使涉及多方主体，权利背后是利益的博弈，这也是此次修法针对《<著作权法>征求意见稿》第十九条争议较大的原因。现行的著作权法更加倾向于保护制片人的利益，而《<著作权法>征求意见稿》对制片人的权利作了较多的限制，对电影作品的原作者和合作作者加大了保护力度。这也从另外一个角度说明，代表作者一方的社会力量在不断壮大，鼓励创作、保护创作的呼声越来越高。受国家政策和版权产业发展变化的影响，著作权法的利益天平总是在作品的创作者和传播者之间来回摆动，作为立法者而言，无论权利规则如何变动，都应该遵循利益平衡的原则。唯有如此，才能促进著作权相关制度的良性运转，才能使著作权法的立法宗旨得到充分的体现。

[1] 吴小评：《论视听作品的作者“二次获酬权”》，载《学术交流》2013年第5期。

[2] 宋海燕：《中国版权法修改稿中涉及视听作品的“二次获酬权”》，载《中国专利与商标》，2012年第4期。

[3] 宋海燕：《娱乐法》，2014年9月第一版，商务印书馆出版，第63页。