企业能否对员工的“兼职”行为进行管理
2022-12-28



一、兼职的相关法律规定


《劳动合同法》第三十九条第四款规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。” 因此,劳动者在本职工作之外与其他用人单位建立劳动关系的,属于现行法律下比较明确的、典型的兼职行为。如果劳动者与兼职工作的单位之间存在劳动关系,同时又存在严重影响本职工作或者经本单位提出仍不改正的情形,用人单位可以解除劳动者的劳动合同。


但现实中,除了员工与其他单位建立双重或多重劳动关系的情形外,还存在大量员工虽未与其他单位建立劳动关系,但在本职工作之外兼任其他经营性活动的情形,例如从事自营性活动,在其他企业机构任职,向其他企业机构提供劳动、服务等,我们认为,这些均属于广义上的兼职行为。对于广义上的兼职行为,在法律法规没有明确禁止的情况下,往往有赖于用人单位通过劳动合同或规章制度对他们进限制。



二、企业对兼职的管理


关于企业能否通过劳动合同或本单位的规章制度对广义上的兼职行为进行管制,我们认为,劳动关系兼具人身从属性和财产从属性,其中人身从属性意味着用人单位在一定限度内对劳动者的使用和管理,因此,一般而言,企业有权依法通过制定规章制度、根据具体情况等对员工行为进行管理,但相应条款需明确、合理,不能过度限制员工的权利,超越劳动管理的必要性范畴。结合相关的司法实践,我们认为,员工存在下列兼职情形的,裁审机关往往会支持企业依据相应的规章制度对员工进行管理:


1. 员工在工作时间内从事任何非本职的工作。做兼职工作也需要投入精力,若员工在工作时间内从事其他工作,因时间上的冲突,势必会影响员工本职工作的履行,此外,在工作时间从事兼职工作的,行为往往会发生在员工工作场所之内,甚至有些员工会利用企业的资源等从事兼职活动,影响企业的正常生产、经营、管理秩序,损害企业的利益,因此企业可以对员工的这种行为进行规制。例如,在(2018)沪01民终5975号一案中,上海市一中院认为,用人单位在劳动合同或规章制度中规定不得“兼职”的本意是希望员工在自己的工作职责范围内提供劳动,以求最大限度的为单位创造利润,而员工在上班期间从事微商代理活动的行为损害了公司的利益,公司根据相关规章制度解除员工的劳动合同并无不当。


2. 员工在非工作时间内从事与本职工作类似、有竞争关系或利益冲突的工作。基于诚实信用原则以及劳动关系的人身性,员工在在职期间应对企业负有一定忠实义务,若员工在本职工作之外从事与本职工作相竞争或存在利益冲突的活动,违反了作为劳动者的忠诚义务,可能损害企业的合法权益,缺少正当性。例如,在(2021)沪01民终1045号一案中,上海市一中院认为,员工利用工作过程中获悉的公司客户信息,私下为这些客户提供与公司业务相关的有偿服务有违利益冲突的规定,也有违与其岗位职责对应的职业操守与忠实义务,公司认定员工构成严重违纪并据此解除劳动合同合法。


需要注意的是,以上海地区为例,对于员工在非工作时间从事与本职工作无关的活动,司法实践倾向于认为企业对员工的用工管理权应具有一定边界,不能无限放大,在员工非工作时间的兼职活动未影响本职工作的情况下,企业不能任意对员工进行处分。例如,在(2021)沪01民终2572号一案中,上海市一中院认为,用人单位虽对劳动者享有用工管理权,但该管理权不应不当扩展至劳动者的个人生活领域,本案中员工的“刷单”行为不发生在正常工作时间内,也未影响本职工作的正常履行或对公司造成不利影响,故公司以严重违纪为由解除员工的劳动合同违法。类似的,在(2020)沪02民终339号一案中,上海市二中院认为,员工利用双休日业余时间从事与本职工作不冲突的活动,未对完成本职工作造成影响,公司以员工行为构成兼职、严重违纪而作出的解除决定缺乏依据。因此,员工存在兼职行为的,企业也要针对具体情形进行分析,不能一概而论,对于情节不严重、影响不大的,可以考虑通过谈话、劝导等方式先行沟通,而不宜直接解除劳动合同。



三、针对特殊行业的兼职禁止规定


需要注意的是,某些行业存在特殊的行业规范,对从业人员兼职行为进行了限制。以药师为例,《国家药监局关于印发<执业药师注册管理办法>的通知》第三十四条规定:“严禁《执业药师注册证》挂靠,持证人注册单位与实际工作单位不符的,由发证部门撤销《执业药师注册证》,三年内不予注册;构成犯罪的,移送相关部门依法追究刑事责任。买卖、租借《执业药师注册证》的单位,按照相关法律法规给予处罚。”因此,员工对外挂靠药师资格证的行为涉嫌违反行业禁止性规定,可能会受到相应的纪律处分,情节严重的甚至可能构成犯罪,缺少正当性。类似的,针对私募基金管理人的高管人员,《私募基金管理人登记须知》第三条第(四)款规定:“【高管任职要求】根据《私募基金登记备案相关问题解答(十二)》,为维护投资者利益,严格履行“受人之托、代人理财”义务,防范利益输送及道德风险,私募基金管理人的高管人员应当勤勉尽责、恪尽职守,合理分配工作精力,在私募基金管理人登记及相关高管人员提出变更申请时,应当遵守以下要求:1.不得在非关联的私募机构兼职;2.不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职;3.除法定代表人外,私募基金管理人的其他高管人员原则上不应兼职;若有兼职情形,应当提供兼职合理性相关证明材料(包括但不限于兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象、是否违反竞业禁止规定等材料),同时兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2……”


综上,因目前的法律规定并未明确禁止所有的兼职行为,企业对员工兼职行为的管制更多地体现为企业自主管理行为,我们建议企业通过劳动合同或规章制度企业明确对兼职行为的管制。若企业通过规章制度对兼职行为进行管理的,则要注意履行相应的民主程序。此外,除了员工奖惩的管理制度外,很多企业往往还会制定专门的利益冲突、商业道德相关政策,在企业存在多个并行适用的文件的情况下,应特别注意多个文件之间关于兼职的定义和规定是否统一、是否存在冲突,否则,在规章制度存在不同规定或多种解读方式的情况下,裁审机构往往会采取有利于员工一方的解释。




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