邦信阳律师事务所

社保代缴的法律风险与整改建议

2023-03-27

引言

2022年7月11日，人社部和财政部发布《社会保险基金监督举报奖励暂行办法》，规定举报人举报社会保险基金的行为，经查证属实的，将根据社会保险损失金额的一定比例给予举报人奖励，最高不超过10万元。该规定出台后，各地纷纷跟进出台地方性规范性文件，规定对于举报骗取社会保险基金的行为的奖励办法。

2023年1月17日，人社部和财政部又修改了《社会保险基金监督举报工作管理办法》，增加了对为社保基金挽回重大损失的举报人进行奖励的规定。鼓励举报行为的规定出台，说明国家进一步加强了对骗取社保基金行为的打击力度，因此，用人单位通过委托代缴社会保险的形式为员工缴纳社会保险，并通过伪造劳动关系的文件形式领取社会保险金的风险进一步加大。

社保代缴问题成为用工管理中的炸弹，随时可能被引爆。

一、社保代缴虽然是很多用人单位的历史遗留问题，但从来是不合法的

用人单位在全国各地用工，但是未在各地设立分支机构，因而无法在用工地缴纳社会保险，为了让员工在工作地享受社会保险待遇，常常选择在工作地使用人力资源公司为员工代缴社会保险。社保代缴的操作模式是，人力资源公司以自有员工的名义，为员工在用工地开设社保账户并缴纳社会保险；如果需要领取社保待遇的，人力资源公司以自身作为用人单位，帮助员工申领社会保险待遇。

由于社保代缴是企业在异地用工中常见的操作模式，部分用人单位据此产生了一种错误的认识，认为社保代缴此前并不违法，只是近年来国家对于劳动合同、社保和个税有三统一的要求，对此予以限制，致使社保代缴变为违规操作。实则不然，我国立法始终要求用人单位以自己为主体为员工缴纳社会保险费，例如，《社会保险法》即明确规定了用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。我国立法从不允许用人单位委托其他单位用其他单位的账户为自己的员工缴纳社会保险费，这种代缴社会保险的模式，从来即是违法的。

二、社保代缴的法律风险

由其他公司为员工缴纳社会保险费，将会给用人单位带来种种风险，具体如下：

其一，如社保代缴被发现，员工存在无法领取社会保险待遇，因而由用人单位赔偿损失的风险。

社会保险应由用人单位缴纳，由用人单位缴纳的社会保险，才是依法合规的社会保险。所有社保待遇的享受，实质上均应当以社保缴费主体与员工存在劳动关系为前提。在员工的实际用人单位与社保缴费主体不一致的情况下，如果被发现，存在无法领取社保待遇的风险。具体到各个险种而言：

1. 工伤保险

如果劳动者以其真正的用人单位申请工伤认定的，因其真正的用人单位未为其缴纳社会保险，在劳动者进行工伤认定后，无法申领社会保险待遇。特别是，一旦用人单位和劳动者就是否构成工伤发生争议，劳动者自行申请工伤认定的，劳动者即一定会以其真正的用人单位作为主体申请，进而无法领取社会保险待遇。即使劳动者愿意配合单位和代缴机构，以代缴机构员工的名义申请工伤认定，工伤行政部门对于代缴机构报送的工伤事故，也会进行严格的审核，一旦发现双方没有劳动关系，则在代缴机构的工伤认定不成功，员工一定会再以真正的用人单位再申请一次工伤认定。

根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由该用人单位按照《工伤保险条例》的规定向员工支付原本应该由工伤保险基金支付的待遇。

2. 养老保险

代缴养老保险的风险主要有二：

首先，在对社保代缴监管严格的地区，没有劳动关系缴纳社会保险，经核实后有被清退的风险。特别地，深圳因为社会保险缴费比例低，是传统的“社保洼地”，很多企业即使没有在深圳用工，也会选择在深圳为员工代缴社会保险，以实现节省社会保险费的目的。深圳市社会保险基金管理局在官方网站中公布了大量的因为没有实际劳动关系，认为缴纳社会保险费违规，因而社保被清退的公告。在当地社会保险费被清退的情况下，劳动者不能领取养老保险待遇的，将由用人单位赔偿劳动者养老保险待遇的损失。

其次，社保代缴可能影响到女员工退休年龄的认定，继而影响员工日后的养老金数额。代缴机构在给员工代缴社保时，往往以劳务派遣员工的名义给员工缴纳社保。我国女职工，管理、技术岗位的员工退休年龄是55岁，普通岗位的员工退休年龄是50岁。2020年8月，杭州市人力资源和社会保障局通知所有劳务派遣公司，因用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，所以，被派遣员工不应存在管理岗位，因此，劳务派遣公司女性职工只能按50周岁办理退休，即使员工在50-55岁期间持续缴纳了社保，当地人社部门仍要求将这5年内缴纳的社保费退还，而必须要求员工以50岁年龄退休。由于员工缴费年限减少了5年，其退休后所领取的养老金将相应减少。虽然笔者认为杭州当地只允许派遣员工在50岁退休的规定并无道理（临时性、辅助性和替代性岗位也可以同时是“管理”、“技术”岗位），但是，不允许派遣员工在55岁退休，显然反映了当地社保对于养老金的发放审核越来越严格的趋势；并且，由于代缴社保行为本身违规，一旦暴露，可能存在全部代缴期间的社保被清退的风险，用人单位和劳动者在此情况下和社保部门并无博弈空间。

3. 生育保险

虚构劳动关系骗取生育津贴是社会保险基金重点关注的领域，也是骗取社保承担刑事责任的重灾区。医保局可能会以日常监管、医疗数据监控、大数据分析等多种手段确定代缴机构和女职工的劳动关系情况，劳动者以代缴公司为用人单位领取生育津贴，也受到比从前更为严密的审核和监管，一旦其和代缴机构无劳动关系的事实被发现，则无法领取社会保险待遇。一旦女职工无法从社会保险基金领取生育津贴的，将由用人单位支付产假工资。

4. 失业保险

失业保险金的申领，需由代缴机构为员工办理退工手续，并且，很多地方还要求代缴机构为员工出具解除劳动合同证明，方可办理失业登记。如果代缴机构不配合或者在办理过程中存在错误，则员工无法申领失业保险金。

其二，如成功领取社会保险待遇，存在被认定为骗保的风险

《社会保险法》第八十八条规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

根据上述规定，以欺诈、伪造证明材料等手段骗取社会保险金的，存在承担行政责任、乃至刑事责任的风险。风险高发区是骗取工伤保险、生育保险和失业保险：

1. 工伤保险

为了以代缴机构作为用人单位领取工伤保险待遇，劳动者和代缴机构需要虚构劳动关系并且虚报工伤事故，因为申请工伤认定时，从劳动关系情况到工伤事故都是伪造的，一旦被发现双方并不存在劳动关系的事实，代缴机构和劳动者存在被认定为骗保的风险。

2. 生育保险

生育保险基金是和基本医疗保险基金统一征缴和统一管理的，在多地医保基金入不敷出的情况下，近年各地医保局对于不存在劳动关系但是领取生育保险的行为进行了前所未有的严格监管。2022年11月2日，国家医保局的官方公众号上发布了九例典型案件，均为虚构劳动关系骗取生育保险津贴的案件，九个典型案件代缴机构的负责人均承担刑事责任。

3. 失业保险

实践中，也不乏虚构劳动关系，帮劳动者领取失业保险，因而代缴机构和员工被判构成诈骗罪的案例。

特别需要说明的是，在骗取社会保险一事上，代缴机构是政府的重点监管对象，并且，一旦代缴机构把代缴社保当成一项业务，用人单位并无法保证代缴机构是只给有用人单位的员工代缴社保，还是同时也给无业的劳动者个人缴纳社会保险，如果代缴机构也从事给员工个人代缴社会保险的业务，在领取社会保险待遇时即构成标准意义上的骗取社会保险，这将无形中放大代缴机构接受委托代缴行为以及虚构劳动关系领取社保金的行为被发现的风险

其三，用人单位存在被要求在其社保登记地为员工补缴社保的风险；部分地区还可能进一步征收滞纳金

在委托代缴公司缴纳社会保险的情况下，由于用人单位没有以自己名义在其社保登记地为员工缴纳社保，如果员工向社保登记地的社保部门投诉或社保稽核要求用人单位补缴社保，则用人单位应为员工补缴社保。

在以往，我们很少看到类似案例，且在以往用人单位受到社保审计时，遇到代缴社会保险费的，社保经办机构一般也不会作为违规事项要求单位补缴社会保险。但是，近年来已经遇到社保经办机构要求单位以自身名义再为劳动者补缴一份社会保险的案例。例如，在（2021）京03行终368号案中，社保登记地位于北京朝阳区的用人单位委托第三方机构在山东济南为某员工代为缴纳社保，后该员工向朝阳区社保中心投诉并要求用人单位为其补缴在职全部期间的社会保险费，朝阳区社保中心经审查后作出《稽核整改意见书》，要求用人单位补缴该员工在职期间的各项社会保险费。用人单位不服该意见书，提起行政诉讼，但最终未能得到两级法院的支持。法院认为，用人单位未依法在其社会保险登记地为员工缴纳在职期间的社会保险，违反相关法律规范规定的用人单位应为职工足额缴纳社会保险费的法定义务，公司委托其他单位为员工在异地缴纳社会保险，不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。

由于用人单位未能以自身名义为员工缴纳社会保险费，构成未按时足额缴纳社会保险费，除可能被要求在登记地补缴社保外，社会保险行政部门还可能会依据《社会保险法》第八十六条的规定，对用人单位欠缴的社会保险费加收滞纳金。

其四，员工可以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金

根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。在第三方代为缴纳社保的情况下，由于用人单位没有依法以自己名义为员工缴纳社会保险，存在向员工支付解除劳动合同经济补偿金的法律风险。

上海市对于用人单位的要求一向较为宽松，司法实践中一直认为，只有用人单位因主观恶意而未“未缴纳”社会保险费的，才可以作为劳动者解除合同的理由，如果用人单位只是缴纳社会保险不规范，不作为劳动者可以解除劳动合同并要求经济补偿金的理由。

但是，上海市的实践情况不能适用全国。广州、北京即都有不同的司法意见或者判例。广州市对此有专门的意见规定。根据《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第12条的规定，用人单位委托其他单位以其他单位名义为劳动者缴纳社会保险的，属于不合法行为，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。北京地区虽无文件规定，但是，存在不少支付劳动者以此为由解除劳动合同并支付经济补偿金的判例，例如，在（2021）京03民终219号案中，法院认为，用人单位委托第三方公司在异地给员工缴纳社保不符合相关法律的规定，造成员工相关社保权益受损，员工以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金应予以支持。

其五，用人单位对于实际给员工缴纳社会保险的主体无法监管，致使用人单位对于可能发生的风险无法预知且难以把控

实践中，用人单位为了便捷管理起见，一般仅会委托一家机构负责其在全国各地员工的社保代缴事宜，而某一家代缴机构不可能在全国各地均有分支机构，因此，代缴机构往往会在用工地再委托其他代缴机构去代缴社会保险，层层转包，用人单位很难监管究竟是哪家代缴机构在实际为员工缴纳社保。

在层层转包的混乱状态下，导致了用人单位无法预见可能产生的风险并进行合理规避。笔者的客户即发生过数次这样的案例——用人单位委托某机构缴纳社保（“A公司”），某机构由于自己在用工地无分支机构又转委托当地社保代缴机构（“B公司”）缴纳，用人单位在当地有员工发生工伤并被鉴定为部分丧失劳动能力，但A公司和B公司中途结束合作，员工需要在社保系统中办理退工，再由A公司新的合作方在系统中办理招工缴纳社保，在员工实际劳动关系没有解除的情况下，即需要向社保基金申领一次性工伤医疗补助金（如果放弃申领，则员工劳动关系解除时，将由用人单位赔偿一次性工伤医疗补助金；如果进行申领，则在劳动关系并未解除的情况下申领一次性工伤医疗补助金存在实质性的被认定骗保风险）。在此情况下，社保代缴处于一种混乱的状态中，只能靠用人单位、代缴机构、被转包代缴社会保险的机构和员工协商解决，并且，要么需要用人单位承受经济损失，要么需要用人单位承担法律风险。

三、社保代缴的整改方向

因社保缴纳并无追溯期，一旦用人单位代缴社会保险的行为被发现，其所有员工在以往所有时间未缴纳的社会保险，均有被要求再缴纳一份的风险；并且，随着社会保险基金的日益紧张，我们无法预测在员工享受社会保险待遇的时候，社保基金是否会出台更为严厉的政策来核实员工和社会保险缴纳单位的劳动关系。因此，用人单位有必要考虑采取切实的行动整改社保代缴行为。对于常见的社保缴纳的整改方向，笔者分析如下：

其一，用人单位在其社保登记地以自身名义为员工缴纳社保

用人单位在其社保登记地以自身名义为员工缴纳社保，是唯一符合法律规定的社保缴纳方式。如果用人单位不在异地建立分支机构或者在异地没有关联公司可以让员工转入劳动关系的，唯一合规的操作方式即是在社保登记地为员工缴纳社会保险。

另外，如果用人单位在社保登记地不仅为员工新建立社会保险账户缴纳以后的社保，还补缴了全部用工期间的社会保险，很多用人单位的疑问是，原本由代缴机构已经代为缴纳的社会保险费是否能够退还。对此，法律以及各地法规都并没有明确的文件规定，且除深圳以外也鲜有实操案例。深圳市的做法是在没有劳动关系的情况下，会将此期间的养老保险、工伤保险和失业保险的所缴社保费本金退回给用人单位和劳动者；笔者认为，没有劳动关系期间的参保属于无效参保，理论上社保基金应该退给用人单位，但是，在实操层面，社会保险费的退还，需要靠代缴机构和当地的社会保险缴费部门沟通，估计即使可以退还，也需要用人单位和劳动者持有生效的法律文书（例如真正的用人单位和劳动者确认劳动关系的仲裁裁决或法院判决），方可退还。

其二，用人单位在员工的工作地设立分支机构，由分支机构与员工签署劳动合同并为员工在分支机构社保登记地缴纳社保

为了使员工在工作地享受社会保险待遇，又做到合规缴纳的社会保险，用人单位可在工作地设立分支机构，并将员工的劳动关系转移至当地分支机构，由当地分支机构为员工缴纳社会保险。

如果一个公司在省内各地都有员工，可以考虑在每个省设立一个分支机构，并由该分支机构雇佣全省员工。在此情况下，员工的养老、失业、生育、工伤、住房公积金在省内享受待遇都不受影响，只有省内享受医保待遇可能存在问题，有些省份可通过异地就医备案解决，如果不能通过异地就医备案享受门诊报销的，单位可以通过购买商业保险给员工报销医疗费的方式解决。

其三，由员工工作地的关联公司签署劳动合同并缴纳社保，再由该关联公司将员工借调至用人单位工作

如果用人单位在某个地区只有小规模、小范围的员工工作，而当地又有用人单位的关联公司的，可以考虑由该关联公司与员工签署劳动合同并缴纳社保，由该关联公司将员工借调至实际用人单位工作。

为避免该借调行为被认定为劳务派遣，首先，实施借调的人员规模要小，不能大量使用此方式借调的员工；其次，用人单位和关联公司应只结算人员成本费用，而不额外加收管理费、服务费等其他费用，从而让借调人员的费用不存在被认定为借调公司的营业收入继而被认定为劳务派遣的风险。

其四，不建议违规使用劳务派遣/劳务外包方式解决代缴社保问题

如果用人单位无法通过前述三点方式整改此问题的，很多曾经以代缴社保为主营业务的机构，给客户提供的整改建议是将用工方式修改成劳务派遣或者劳务外包。笔者认为，除了极其有限的可以合法劳务派遣的情况，在绝大部分的岗位进行劳务派遣或劳务外包，并不合法，我们不建议客户以劳务派遣或劳务外包的形式整改社保代缴的问题，具体理由如下：

根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣的只能在临时性、辅助性和替代性岗位上使用，所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；所谓辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；所谓替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；且使用的被派遣员工数量不得超过企业用工总量的10%。不难看出，大部分在各地工作的员工，都很难符合上述临时性、辅助性和替代性岗位的定义。例如，某企业营业范围即包括某种商品销售，那他遍布全国的销售不可能构成辅助性岗位（当然大部分这样的岗位也并不是临时性和替代性的岗位）。使用派遣员工违规的，一旦被劳动监察，会被责令要求整改，如果拒绝整改的，将处以罚款5000-1万元。

如果以劳务外包的形式用工，企业客观上无法避免对员工进行直接的用工的管理，且需员工遵守企业的各项规章制度，实质上构成“假外包，真派遣”，企业仍需承担劳务派遣的相应法律责任。

以违规劳务派遣，或者“假外包、真派遣”的方式，来解决社保缴纳问题，实质是以一种不合规行为，来代替另一种不合规行为，与其如此，在遭遇社保清缴之前，还不如维持现状。

其五，维持现状代缴社会保险需要求员工主动申请，并让员工签署承诺函说明员工自愿承担无法领取社会保险待遇的损失，单位需购买雇主责任险以承保用人单位自身的风险。

我国的社会保险制度在逐步改革和完善中，例如，我国十四五计划中，医保正在推动省级统筹省级统筹，不排除在用人单位真正被要求对社保代缴行为进行整改的时候，我国已经能够解决省内医疗统筹问题，届时每个省只要建立一个分支机构即可解决该省员工在省内享受待遇的问题。对于没有整改的紧迫性的地区，如果单位不具备整改的现实条件，用人单位在目前至少要做到如下几点：

1.不扩大违规行为的范围。如果用人单位已经以自己名义为员工缴纳的社保，不能因为员工工作地点转移去外地或者员工想去户籍地缴纳社会保险，即将社会保险转到代缴机构。

2. 让未合规缴纳社保的员工主动申请异地代缴社保并签署承诺书，写明员工主动申请以代缴形式缴纳社会保险，并且员工愿意承担因代缴社会保险可能带来的不能领取社会保险待遇的风险。

用人单位以自身名义缴纳社会保险是法律强制性规定，理论而言，双方关于其他单位代缴社会保险的约定是无效的。但是，如果因为代缴社保致使员工无法领取社会保险待遇的，员工的申请书和承诺书，可以帮助用人单位减少赔偿员工养老保险待遇损失的可能性（针对工伤、生育保险，无论员工是否签署了申请书和承诺书，如果员工因为代缴社保不能领取社保待遇的，用人单位皆会因未缴纳社会保险被判赔偿员工损失）。如果员工真的因为社保代缴的原因，致使养老保险待遇无法领取，劳动者主动申请异地代缴社保，并签署愿意承担责任的承诺书至少能够实现让劳动者和用人单位分担劳动者的养老金损失；另外，很多地区，办理退休手续需要员工和代缴机构签署一份虚假的劳动合同方可办理，有了员工的申请书和承诺函，也让劳动者不愿意配合代缴机构办理退休手续进而挑战用人单位的可能性大大降低。

3. 购买雇主责任险，以承保员工发生工伤情况下的雇主自身的风险。

很多单位选择给员工购买商业保险，以规避自身未缴工伤保险的风险。但是，除员工发生的医疗费用仅可报销一次外，单位给员工购买福利性质的商业保险，员工从保险公司所获的保险金并不能减少员工在发生工伤时用人单位的赔付责任。单位正确的选择是给单位自身购买雇主责任险，以承保自身对员工进行工伤赔付的风险。

需要注意的是，很多保险公司的保单规定，雇主责任险仅能作为工伤保险的补充，保险人不负责赔偿可由工伤保险基金赔偿的损失，因此，用人单位在筛选保险公司时，需要特别注意保险公司的承保范围是否包括了因未缴工伤保险而原本应该由工伤保险基金赔付的损失。

四.结语

用人单位之所以存在代缴社保的违规行为，正是因为我国社保基金既未建立全国性统筹，也不允许用人单位在异地开设账户。考虑到用人单位在各地建立分支机构的财务成本问题，实践中鲜有用人单位愿意为了缴纳社会保险即在各地建立分支机构。目前虽然很多地区严厉打击社保代缴行为，但是，对于员工在异地享受社会保险待遇问题却并未给出有效的解决路径。只有国家改革社会保险制度，把统筹地区变得大一些，让异地的员工能够在异地享受社保待遇，才能使得用人单位和员工都愿意合规缴纳社会保险。

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