本文首发于律新社，作者为上海邦信阳中建中汇律师事务所汤婷律师。
还有一周就要过年了，人们除了关心疫情之下能否回家过年这个问题外，也如往年一般想要了解自己今年还能不能拿到年终奖，可以拿到多少年终奖的问题。2020年，新冠肺炎疫情几乎对全球大部分行业和地区的经济造成了重大打击，那么这种情形下用人单位还要不要发年终奖，如何发年终奖？
01
年终奖的性质如何认定？
实践中对于年终奖的性质存在着争议。有观点认为，年终奖属于员工的工资报酬，用人单位无权以规章制度排除员工获得年终奖的权利；也有观点认为，年终奖属于员工的福利，用人单位有绝对的自主权。根据《关于工资总额组成的规定》和《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》的相关规定，奖金属于工资总额的组成部分，年终奖属于奖金的范围。由此，奖金应当属于员工的工资报酬，而不是福利。
上海市第一中级人民法院蔡建辉法官、刘皓法官在《追索劳动报酬纠纷案件的审理思路和裁判要点》（下称“追索报酬纠纷要点”）一文中对于劳动报酬和福利待遇的区别进行了阐述，两位法官均认为劳动报酬与劳动者付出劳动的质量、数量、强度等要素紧密关联，而福利待遇则关联度较小。很显然，年终奖往往与员工在职期间的工作表现、考核结果息息相关，应当属于劳动报酬。
02
年终奖的仲裁时效如何认定？
根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动争议的一般仲裁时效为一年，但是劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，适用特殊时效，不受一年仲裁时效期间限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
如前所述，年终奖属于劳动报酬，因此适用关于劳动报酬的特殊仲裁时效。
03
没有年终奖的约定或规定，用人单位是否应当向员工发放年终奖？
年终奖并非用人单位应当履行的法定义务，因此是否发放年终奖应当根据双方约定或用人单位的规章制度执行。一般情形下，双方没有约定，用人单位也没有相关规定的，用人单位可以不向员工发放年终奖。
参考案例
在（2018）沪02民终11545号案件中，上海市第二中级人民法院认为，年终奖是品臻公司经营自主权的体现，品臻公司在不违反国家法律、法规强制性规定的情况下，在本单位范围内可以自主决定是否发放、如何发放。在双方签订的《薪酬确认函》中仅记载年终奖按照当年实际在职时间折算发放，但并未载明具体如何核算、如何确定金额，品臻公司有权自主决定是否发放年终奖、如何发放年终奖。董祺巍提供的证据不足以证明品臻公司应依法向董祺巍发放年终奖，亦缺乏证据证明其应得年终奖的具体数额，故对董祺巍的第二项诉讼请求，不予支持。
04
没有年终奖的约定或规定，但有发放惯例或向部分员工发放年终奖的事实，用人单位是否应当向员工发放年终奖？
虽然没有年终奖的约定或规定，但用人单位有发放年终奖的惯例，员工已经形成了每年可以获得年终奖的合理预期，由此用人单位应提供相关证据证明该年度不向员工发放年终奖的理由和依据，否则用人单位应当参照以往惯例向员工发放年终奖。或者用人单位向部分员工发放了年终奖，根据同工同酬的原则，用人单位应提供证据证明不向该员工发放年终奖的理由和依据，否则用人单位应当参照相同岗位其他员工的金额向该员工发放年终奖。
参考案例
在（2020）沪01民终5391号案件中，上海市第一中级人民法院认为，因天风证券公司确认郭敏所在合规组部分员工发放了年终奖，天风证券公司虽主张郭敏系因绩效考核不合格，故不符合发放年终奖的条件；然鉴于天风证券公司对此并未提充分的证据予以证明，且郭敏系因天风证券公司违法解除劳动合同导致未工作至年底也无法进行年终绩效考核，故对天风证券公司该意见不予采纳。基于此，一审法院参考郭敏2016年奖金数额以及郭敏2018年在天风证券公司工作时间，酌情确认天风证券公司应支付郭敏2018年度年终奖64,055元。
05
仅约定或规定了年终奖的基数，但未明确发放条件和发放标准，用人单位是否应当向员工发放年终奖？
实务中，用人单位和员工往往约定了年终奖的基数，同时约定“具体金额根据考核结果予以确定”。然而，实际上双方并未对考核制度或发放条件进行具体的约定或规定。那么，根据谁主张谁举证的原则，在员工已经证明存在有年终奖基数约定情形下，用人单位应当提供证据证明年终奖的发放条件和发放标准，以及员工是否符合发放条件。如用人单位无法证明的，应当承担不利后果。
参考案例
在（2019）沪01民终9129号案件中，上海市第一中级人民法院认为，根据双方签署的《聘用通知函》中约定，年终奖系根据公司的绩效以及员工的业绩表现设置相当于一个月基本薪资的激励报酬，将会在每年二月末发放。珀金埃尔默公司并未提供证据证明珀金埃尔默公司处符合发放年终奖的具体条件以及王一凡2018年绩效考核和表现不符合年终奖发放条件，也未能提供充分证据证明王一凡存在违反《商业行为准则》的行为。因此，根据前述理由，王一凡系因珀金埃尔默公司违法解除而不能工作，珀金埃尔默公司要求不支付王一凡2018年年终奖，本院不予支持。
06
约定或规定了年终奖的考核制度，但实际上未对员工实施考核，用人单位是否应当发放年终奖？
虽然用人单位和员工约定了年终奖的考核制度，但实际上并未严格执行甚至根本未执行考核制度。那么，用人单位是否应当发放年终奖应当根据未能实施年终考核的原因予以判断：
第一种：用人单位的原因（如用人单位并未执行考核制度），该等情形下未能考核的过错在于用人单位，应当由用人单位承担不利后果。则用人单位应当根据约定向员工发放年终奖。
参考案例
在（2017）沪01民终11582号案件中，上海市第一中级人民法院认为，一则全球货运公司就杨帆2016年表现情况并未提供充分的证据予以证明，二则根据前述认定，全球货运公司系在对员工进行年终绩效考核并根据绩效考核结果决定是否发放绩效奖金，现杨帆2016年12月仍在职，然全球货运公司在未对杨帆进行绩效考核的情形下，单方认定杨帆不符合绩效奖金的发放条件，在程序和实体上均缺乏依据；基于此，对全球货运公司上述主张难以采纳，全球货运公司应按规定支付杨帆2016年年终绩效奖金。
第二种：员工个人的原因（如员工拒绝考核，员工考核期届满前离职的），该等情形下未能考核的过错在于员工，应当由员工承担不利后果。则用人单位有权不向员工发放年终奖。
参考案例
在（2019）沪0104民初16567号案件中，上海市徐汇区人民法院认为，常仙花因个人原因提前解除劳动合同，故无法参加2018年年终考核系由其自身原因导致，常仙花要求孚厘公司支付2018年度年终奖缺乏依据，本院不予支持。
07
员工严重违反规章制度的，用人单位是否有权不予发放年终奖？
该等情形下用人单位是否应当发放年终奖，应当根据情形分别讨论：
第一种：劳动合同有约定或规章制度对此有规定的，如前所述，年终奖不是用人单位必须履行的法定义务，如何发放根据双方约定或规定执行。该等约定或规定并不违反劳动合同法或相关法律法，应属有效。由此，如员工严重违反规章制度的，用人单位有权依据规定或约定不予发放年终奖。
参考案例
在（2020）沪01民终3952号案件中，上海市第一中级人民法院查明，刘敏涛在职期间因严重违反规章制度被西门子公司解除，该等解除被认定为合法解除。西门子公司处2017/18财年年度奖金准则规定，如果员工因表现不好或者合规原因被解雇，公司将不支付奖金。
法院认为，西门子公司依据2017/18财年年度奖金准则之规定，不支付刘海涛2017年10月1日至2018年5月30日期间的年度奖金，亦并无不当。
第二种：如果劳动合同对此未有约定或规章制度对此未有规定或约定不明的，而员工已经符合年终奖的发放条件，司法实践存在不同的观点。有观点认为，年终奖是用人单位结合自身经营状况和员工表现向员工发放的激励措施，员工严重违纪明显表现不佳，不发放年终奖与用人单位设置年终奖的初衷一致。也有观点认为，员工已经符合年终奖规定或约定的发放条件，严重违纪并未作为排除员工年终奖的条件，因此用人单位应当发放年终奖。笔者比较赞同后一种观点。无论如何，在未有约定或规定的情形下，用人单位以严重违反规章制度不符合不发放年终奖发放条件存在一定的法律风险。
08
对于奖金发放日前离职的员工，用人单位是否有权不予发放年终奖？
实务中，用人单位往往以 “年终奖仅针对发放日在职员工，离职员工无权主张年终奖”的约定或规定为由抗辩无需向离职员工支付年终奖。该等约定/规定是否有效实践中存在不同的观点。有观点认为，该等约定/规定属于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的内容，应属无效。也有观点认为，该等约定/规定不属于用人单位的免责条款，也未违反法律法规强制性规定，应属有效。
笔者赞同后一种观点，理由如下：
首先，年终奖不属于用人单位应当履行的法定义务，如此约定/规定当然不属于《劳动合同法》中“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形。而诸如社保、工伤、最低工资标准等已由相关法律明确的用人单位必须履行的义务，才属于法定义务和法定责任。
其次，该等约定/规定本身并没有违反法律法规强制性规定。从上海的审判实践来看，法院往往不会直接否定该等规定/约定的效力，而是根据劳动合同的解除原因区分不同情形来认定，由此亦能推断法院认可了约定/规定的效力：
第一种：解除是员工自己造成的（如严重违纪被解除）：因年终奖发放日不在职这个条件系员工个人原因导致的，该等后果应当由员工自己承担。由此，用人单位无需向员工支付年终奖。
第二种：解除是因为用人单位原因造成的（如客观情况发生重大变化被解除）：该等情形属于用人单位恶意阻却年终奖发放条件的成就，应当视为条件已经成就，也就是法律上视为员工已经满足奖金发放日在职这个条件。因此，如员工也符合了年终奖发放的其他条件，则用人单位应当向员工支付年终奖。
在追索报酬纠纷要点一文中，两位法官虽然没有对该等约定/规定的效力进行正面回应，但从分析部分可以推断，其与笔者观点一致。当然，也有个别法官持相反观点【（2019）沪0112民初27820号】。
参考案例
在（2020）沪02民初8208号案件中，上海市第二中级人民法院查明，《员工手册》规定，每年的春节之前发放不超过两个月工资的年终奖。员工若在年终奖发放日前离开公司，年终奖不予发放。2019年10月31日，安波福电气公司和王军奕的劳动关系解除。
法院认为，安波福电气公司于2019年10月底以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由解除了与王军奕订立的劳动合同，故劳动合同不能履行的原因不在于王军奕，安波福电气公司应结合王军奕的工作业绩及工作时间进行综合衡量是否应当支付年终奖，本院对安波福电气公司认为王军奕在年终奖发放时不在册而不应支付的意见不予采信。
参考案例
在（2020）沪02民终8220号案件中，上海市第二中级人民法院查明，劳动合同及员工手册明确约定了年终奖的支付条件是支付奖金时员工仍在职。金明祖工作至2019年11月8日，因违纪而被解除劳动关系。
法院认为，博泽公司系合法解除，故金祖明可获得年终奖的条件无法成就系因其自身违纪导致，其主张博泽公司支付上述款项，缺乏法律依据，亦与双方约定不符。
09
年终奖的举证责任如何分配？
首先，员工主张要求用人单位支付年终奖的，应就年终奖的约定/规定、发放惯例、或用人单位向部分员工发放了年终奖承担举证责任。如员工无法举证的，应当承担举证不能的法律后果。
参考案例
在（2019）沪0114民初21350号案件中，上海市嘉定区人民法院认为，贾其秀未予举证证实双方对发放年终奖有相应约定及发放年终奖的条件及标准，亦未举证证实恬泽公司同意支付贾其秀年终奖。贾其秀要求恬泽公司支付年终奖及电话费的请求，于法无据，本院不予支持。
然后，如员工已尽前述举证责任的，根据员工所举证的内容，用人单位应就无需支付年终奖承担举证责任，
参考案例
关于2018年年终奖，因天风证券确认郭敏所在合规组部分员工发放了年终奖，天风证券虽主张郭敏系因绩效考核不合格，故不符合发放年终奖的条件；然鉴于天风证券对此并未提充分的证据予以证明，且郭敏系因天风证券违法解除劳动合同导致未工作至年底也无法进行年终绩效考核，故本院对天风证券该意见不予采纳。
10
用人单位应当如何设置年终奖条款？
年终奖作为激发员工工作热情、提高员工积极性的一项激励措施，在用人单位中普遍适用。那么，如何让年终奖最大程度的发挥作用，又不给用人单位带来法律风险，笔者向用人单位提出如下建议：
建议一：根据自身经营需要和员工岗位特点制定并完善年终奖政策，对年终奖的发放对象、发放时间、发放标准、发放条件进行明确的约定或规定，避免因约定不明给用人单位带来法律风险。此处需要特别提示，用人单位既要制定完善的考核制度，又要严格执行制度并且留存相关证据。
建议二：在劳动合同中或规章制度中明确年终奖的目的和作用。法律法规对此没有明确定义，那么年终奖的目的和作用就要看双方约定或规章制度的规定。笔者建议明确年终奖既属于用人单位对员工过去一年所作贡献的奖励，又属于对未来一年还在职员工的激励。如此一来，使得年终奖和在职员工建立起了联系，给将来裁审机关在认定用人单位是否应当向离职员工发放年终奖这一问题上多了一层考量。
建议三：在年终奖这一激励措施外，设置更多元化的激励措施。留任奖作为一项激励措施，与年终奖具有相似性。但留任奖的目的和作用主要是对于继续为用人单位提供服务员工的一种激励。由此，用人单位在设计激励措施时，可考虑降低年终奖金额的比重，增设留任奖这一激励措施，共同实现激励的目的和效果。
