01 PART ONE

如何判断基金涉刑

非法吸收公众存款罪是基金涉刑案件中最高发的罪名。根据《刑法》第一百七十六条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

如基金募集行为和运作方式满足非法性、公开性、社会性、利诱性四个特征，就可能构成非法吸收公众存款罪。具体而言：

对于上述要求中提及的“社会性”，一般而言需要满足被害人人数众多的这一特征。所以如果投资人希望启动刑事程序，能够集结多人共同向公安报案而获得立案的可能性更高。就部分私募基金而言，投资人之间可能缺乏沟通渠道，难以实现集结之目的。在投资人单独报案的情况下，公安机关需要进一步调查发现更多被害人，才会以涉嫌非吸罪立案。

除了“社会性”特征外，投资人还需要初步判断私募基金管理人或第三方募集、推介机构（下称“募集人”）的行为是否满足其它三个特征。典型的行为模式为：募集人违反私募基金管理法律规定，采用线下招揽客户、电话推销、口口相传等公开手段向不特定多数人宣传基金产品，以推荐私募基金为名，采用与投资人相应签订《基金合同》《合伙协议》等协议的形式，实质承诺还本付息，以实现非法募集资金的目的。

02 PART TWO

先刑后民及民事责任优先原则

除对是否构成“非法吸收公众存款罪”的要件进行初步识别外，投资者还需要了解刑事控告程序的后续走向，以结合自身情况判断是否进行控告。简单而言，刑事控告将导致投资者丧失通过民事诉讼程序获得救济的机会（向担保人主张权利除外），原因在于我国程序法中的“先刑后民”原则以及刑事案件中的民事责任优先原则。

1.程序上“先刑后民”

在我国司法程序中，存在着所谓“先刑后民”的处理原则，该原则主要来源于我国的诉讼法规则。《民事诉讼法》第153条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼，……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”

对于民间借贷、非法集资案件，还有更加明确的规定。最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条[1]和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条[2]均规定，当民间借贷、非法集资的刑事案件已经进入侦查、起诉、审判程序时，与非法集资所涉同一事实相关的民事诉讼、民事执行程序应当让位于刑事诉讼程序，民事诉讼和执行程序应当作出不予受理、驳回起诉、中止执行等处理。

需要注意的是，“先刑后民”必须是针对“同一事实”发生的民事案件和刑事案件，而在实践中如何界定“同一事实”确是需要厘清的一个问题，法院在处理“刑民交叉”案件时，仍存在适用程序上不一致问题[3]。正因为如此，《九民纪要》第128条进一步明确了不适用刑事程序吸收民事程序而应适用“刑民并行”的五种具体情形[4]，这些情形可能成为投资者的救济路径，后文将详细展开。

对于投资者而言，相比于民事诉讼程序，刑事程序为公安机关、检察院、法院使用公权力追究犯罪嫌疑人刑事责任的程序，一旦启动，当事人不能根据自身意志将案件撤回，因此进入刑事程序将削弱当事人对于案件进程的把控；如案件疑难复杂、涉案人数较多，刑事程序将持续较长时间。

2.民事责任将在刑事判决中一并处理

刑事程序启动后，投资者的损失可否得到救济？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（2021）》第一百七十六条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”同时，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》还进一步作出说明：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

也就是说，募集人的行为如构成非法吸收公众存款罪，刑事判决主文中将包含民事损失赔偿的内容，可能表述为：“已退缴的违法所得依法按比例发还集资参与人；不足部分，继续追缴或者责令退赔。”即，案款将由司法机关按比例退回至投资人。

被害人（投资者）不得再通过附带民事诉讼或另行提起民事诉讼请求被告返还被非法占有、处置的财产，这是因为——刑罚兼有对被告人的惩罚和对被害人的补偿功能，刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。该判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。如法院仍受理因同一事实提起的附带民事诉讼或民事诉讼，将违反“一事不再理”原则[5]。

3.法律责任上民事赔偿责任优先于财产刑

对于非法吸收公众存款罪，法院对被告判处的刑事责任可能包括人身刑（如拘役、有期徒刑）和财产刑（如罚金、没收财产），那么财产刑与民事赔偿责任之间，到底孰先孰后？

《民法典》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”因此，对于基于同一法律行为产生的民刑交叉的问题，在同时承担民事责任与刑事责任的情况下，遵循民事责任优先承担的原则。

此外，其他法律法规中也对此原则予以确认。《刑法》第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》明确，对于被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：1.人身损害赔偿中的医疗费用；2.对执行标的享有优先受偿权的债权；3.退赔被害人的损失；4.其他民事债务；5.罚金；6.没收财产。

因此，在执行过程中，被判处财产刑的犯罪分子须承担对被害人的民事赔偿责任时，犯罪人合法所有的财产应当优先承担退赔责任，完成退赔责任后，再清偿其他民事债务，如果还有剩余财产，再执行财产刑。这一民事债务优先于财产刑执行的原则，体现了国家在财产刑执行上“不与民争利”的立场。

03 PART THREE

“赃款”如何分配

 及其他救济途径

作为投资人，最为关心的问题便是能够挽回多少损失。首先，我们需要厘清赃款范围，才能将可供退赔的财产范围最大化；其次，投资人需要注意刑事程序中的退赔范围仅限于本金，且不足时按比例清偿。

1.“赃款”的范围包括非法集资资金及其收益、非法集资人所获经济利益及隐匿转移的非法集资资金或资产

根据《防范和处置非法集资条例》第二十六条，清退集资资金来源包括：

(一) 非法集资资金余额；

(二) 非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；

(三) 非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；

(四) 非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；

(五) 在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；

(六) 可以作为清退集资资金的其他资产。

处置非法集资牵头部门[6]应当责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金。

需要注意的是，非法集资人的股东、高管等相关人员从非法集资中获得的经济利益，通常表现为工资、佣金等，亦属于赃款范围。在刘旦红非法吸收公众存款案[7]中，行为人抗辩称工资是正常业务开展所得，而并非违法所得——对此，法院回应称，涉案公司在设立后以私募基金的销售活动为载体，掩盖或放任公司向不特定公众实施非法集资为主要活动，公司主要资金亦来源于社会公众，故被告人从涉案公司所获取的工资和佣金均是违法所得，应予以追缴。这一规则在理财巨头中植系涉嫌非法集资和诈骗案中也有直接体现。中植集团暴雷后，北京朝阳警方曾发布通报，要求涉案公司其他相关人员，主动配合警方调查取证，积极退缴违法所得，并且对主动退缴、认罪悔罪的，可依法从轻或减轻处罚。

2.刑事程序中退赔范围仅限于本金，且不足时按集资额比例返还

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”

由此可知，非法集资案件中退赔的范围仅限于本金，司法机关在刑事判决中对案涉利息、分红不予支持。判决主文可能表述为“已退交的违法所得款按比例发还集资参与人，不足部分继续追缴并按比例发还集资参与人（扣除集资参与人投资收益XXX元）”。

同时需要提示的，基金合同中所约定的分配条款并不适用于退赔。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定：“涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”也就是说，对于投资者而言无法要求根据事前约定的分配条款来进行退赔款项的处理，在进入刑事程序后国家机关将按照集资额比例（即实缴出资比例）向投资者进行返还。

04 PART FOUR

  其他救济路径：

向担保人主张权利

1. 在担保人未参与非法集资行为时，可以通过向担保人主张担保责任获得救济

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》（“《民间借贷规定》”）第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”《九民纪要》第128条亦规定，主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。所以，在基金合同存在担保的情况下，非法集资案件被害人可以向担保人主张权利。

例如在郑泉生与吴志炳保证合同纠纷案[8]中，原告吴志炳与福盈公司签订入伙协议，同时郑泉生以担保人身份出具《担保书》。福盈公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查。吴志炳起诉要求郑泉生承担担保责任。法院认为，案涉入伙协议实为民间借贷合同，非法吸收公众存款罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，在无法律规定的无效情形下，单个民间借贷合同均应是有效的。因此募集人是否涉嫌非法吸收公众存款罪并不当然影响借贷合同、保证合同的效力。从而支持了原告要求担保人承担本金及资金占用损失的诉讼请求。孙银与刘宗琴保证合同纠纷案[9]、高某、敖某与胡某秀合同纠纷案[10]、汤明光与丁和宝借款合同纠纷案[11]中，对于借款合同效力亦采取相同观点。

其中的法理在于，刑法所评价的是行为人单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是合同双方之间具体的合同行为，对民事合同效力的认定属于民商事审判范围，判断和认定标准亦应当是民事法律规范。在私募基金涉非法吸收公众存款案件中，往往以各种形式存在保本保收益承诺，那么案涉合同虽名为基金合同，实际背后的法律关系可能构成借贷关系。《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”因此，借贷法律关系就是被隐藏的民事法律行为，在借款合同不存在法律规定的无效情形下，借款合同有效，故作为从合同的担保合同亦有效。

但是，《民间借贷规定》第八条适用的前提条件为担保人不涉及刑事案件。在王树林诉山东晨光房地产开发有限公司、苏某民间借贷纠纷案[12]中，案件背景为晨光公司犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，而苏某作为单位犯罪的法定代表人亦被追究刑事责任。因苏某为王树林与晨光公司的借款合同提供担保，王树林在本案中诉请要求苏某承担担保责任。法院认为，借款和担保行为均是其非法吸收公众存款犯罪行为的实施手段，王树林起诉请求苏某承担担保责任不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定的条件，因此驳回王树林的诉请。

至此，笔者认为，如投资者未能通过刑事案件追回所有款项，而案涉基金合同存在担保，则可以尝试通过向担保人主张担保责任的方式对自身利益进行救济，但是需要注意担保人是否参与了非法集资行为。除此之外，投资者请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，法院也应予受理。故投资者可以在刑事追诉未终结的情况下，针对其他侵权行为关联人先行提起民事诉讼并申请财产保全，避免关联人员转移资产、逃避民事责任。

2.关于基金其它增信措施是否构成保证或债务加入

进一步地，从私募基金实务层面而言，我们会发现存在典型担保的情形较少，投资者之间或管理人及其关联方之外的第三方主体可能会提供的差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条，在承诺文件有效的前提下，依据承诺文件的具体内容判断是否构成保证、债务加入或仅仅是一项合同义务，从而确定相应的权利义务关系和民事责任。

如构成保证或债务加入的，应当按照法院关于保证或债务加入的规定主张权利。例如北京风云际会投资管理有限公司与世纪金源投资集团有限公司等合同纠纷案[13]中，北京高院认为《差额补足协议》的约定内容应认定金源公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且金源公司承担责任后，有权行使追偿权，故《差额补足协议》符合一般保证合同的法律特征，适用保证期间的规定；而作为债权人的风云公司并未对债务人超越北京公司提起诉讼或仲裁，因而根据《担保法》第25条规定，保证人金源公司应免除保证责任。

如构成一般合同义务的，那么也应当在合同约定的期限（如有）及诉讼时效内，向义务人发出履行请求。例如典型案例光大资本投资有限公司与招商银行股份有限公司其他合同纠纷案[14]中，关于光大资本公司向招商银行出具的《差额补足函》性质，上海市高级人民法院认为《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，应当认定为独立合同，并据此要求光大资本公司承担差额补足责任。

05 PART FIVE

小结及建议

很多人认为，刑事程序相比一般的基金退出机制更能够给基金管理人施加威慑，从而挽回损失——但是其实并非必然如此，投资人须根据其自身实际情况具体判断。其理由包括但不限于：

1. 刑事程序中，投资人的自主性较小，公安机关一旦立案就不再以投资人的意志为转移，投资人不能通过与基金管理人和解方式撤回刑事控告；

2. 刑事诉讼程序流程复杂，包含被害人报案、公安立案侦查、移送检察机关审查起诉、法院审理判决多个阶段，一个非吸案件至少需要半年时间才能获得判决，如遇涉案人数众多、案件情况疑难复杂、被告人在一审判决后提起上诉、甚至再审的，程序所耗时间更长，对于投资人而言难以预判；

3. 刑事退赔金额仅限于本金，按照投入资金的比例退还，这将使得原本处于优先级地位的投资人可能获得的特别分配安排完全落空。

如果投资人选择向公安机关控告，那么我们建议采取包括但不限于以下措施，以维护自身利益：

1. 主动与其他受害者沟通，积极搜集可能构成非吸罪“非法性、社会性、公共性、利诱性”的线索提供给公安机关。

2. 根据刑事诉讼有关规则，侦查阶段被害人不能委托代理人，因此可能难以了解案件进展情况；在案件移送审查起诉后，应及时委托诉讼代理人，诉讼代理人可以经检察院许可后查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。阅卷后如有其他情况向检察院反映，可以提交书面意见。

3. 督促公安追回集资资金，尤其是非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益，以及在非法集资中获得的经济利益，扩大退赔范围。

4. 投资人无法获得全额退赔的，可以选择向未参与集资行为的担保人提起民事诉讼以维护自身权益；如基金存在其他增信措施，也可以尝试主张构成保证或债务加入以获得受偿。

李骞

邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

 liqian@boss-young.com

李骞律师，华东政法大学法学硕士，美国印第安纳大学LL.M，专注于向客户提供资产管理法律服务，已服务私募基金百余只，主要类型包括政府引导母基金、股权投资基金及房地产投资基金等，其中为多只基金提供的服务自募集设立起至最终清算，覆盖管理人及基金合规、投资并购、投后管理、项目退出以及投资人退出等私募基金运作相关事项。

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