前 言
在商事实践中，经常出现股权出让方在签订有效的股权转让合同后，没有及时为受让方办理股权变更登记，待价而沽，一股二卖甚至一股多卖。“一股二卖”，顾名思义是指原股东将股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，又将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的行为。
针对股东“一股二卖”的情况，如何认定效力？对于未能实际取得股权所有权的受让人，应如何进行司法救济？本文笔者通过民商法结合的角度对“一股二卖”行为的法律效力进行分析，希望对读者有所裨益。
现行法律对于“一股二卖”的相关规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十七条规定，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条【善意取得制度】进行处理。
此外，针对“一股二卖”问题，最高人民法院民事判决书（2013）民二终字第29号明确表示：股权既非动产也非不动产，但可类推适用《民法典》第三百一十一条之善意取得制度，以保护善意第三人对权利公示之信赖，保证交易秩序的稳定与安全。
《民法典》物权编第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
即若善意取得股权，需要同时满足以下四个条件：
①转让人为无权处分；
②受让人受让股权时为善意；
③股权以合理价格转让；
④已经完成股东名册、公司章程变更，并向公司登记机关办理股权变更登记。
应特别说明的是，无权处分是“善意取得制度”适用的前提条件，在“一股二卖”情形中认定股权转让人第二次转让股权的行为是否为无权处分,其本质在于认定此种情形下的股权转让人对于该股权是否享有所有权。判定股权转让人是否有所有权的关键在于确定该股权何时发生变动，而将债权意思主义，结合满足公司章程的限制性规定之时确定为股权变动的时点，更能够支持股权之善意取得制度的应用。
以案释法
安徽应流机电有限责任公司等与南京钢铁联合有限公司等股权转让纠纷上诉案【（2010）皖民二终字第00083号】
【基本案情】
2003年12月10日，应流机电公司与郑宝海签订出资转让协议一份，约定，该公司将其持有的应流矿业公司的股权（41%）转让给郑宝海。同日，应流机电公司召开临时股东会议，同意以上协议。郑宝海当日即将上述款项全部付给应流矿业公司，且应流矿业公司于当日出具书面证明，证明其实际收到郑宝海上述全部付款，注明“请工商部门给予办理变更手续”。但后来该股权转让未能在工商管理部门办理股权变更登记。
2003年12月22日，应流机电公司召开临时股东会议，就出资转让事宜作出决议：同意将其持有的应流矿业公司的股权转让，其中39%转让给刘大文，2%转让给孙超；同时委托刘大文、孙超办理出资转让及工商变更等手续。上述股东会决议由应流机电公司全部股东签字认可，并加盖印章。依据本次股权转让，应流矿业公司的工商登记材料进行了相应变更。
2008年6月13日，郑宝海向法院提起本案诉讼，请求确认2003年12月22日应流机电公司向刘大文、孙超转让的股权行为无效，并赔偿其相应损失。
【案例分析】
应流机电公司第一次将其股权转让给了郑宝海，但未办理变更登记，第二次将其股权转让给了刘大文、孙超，且办理了变更登记。
本案需要明确三个问题，1、转让协议的效力问题；2、股权归属问题；3、如何救济问题。
第一，针对转让协议的效力问题。本案中存在两份协议，一是应流机电公司与郑宝海的转让协议，二是应流机电公司与刘大文、孙超的转让协议，两个协议均是独立的。本案中签订的两份协议均不存在《民法典》第一百四十六条【虚假意思表示民事法律行为无效】、第一百五十三条【违反强制性规定及违背公诉良俗的民事法律行为无效】、第一百五十四条【恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效】规定的情形，因此，两份协议的效力均为有效。
第二，对于股权归属问题。根据《公司法》第三十二条第三款的规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可知，遵从商事外观主义，只有办理了变更登记后才能起到对抗第三人的效力。因此本案股权应认定归属于办理了变更登记的一方，即刘大文、孙超一方。
第三，针对救济问题。由于应流机电公司与郑宝海的转让协议效力有效，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十四条 有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。所以应流机电公司应当自股权转让之日起30日内为其办理变更登记。而应流机电公司却在该期限内将同一股权转让给第三人，这一行为违反了转让协议的义务，应流机电公司应当向郑宝海承担相应的违约责任。因此，根据《民法典》第五百八十四条【法定的违约赔偿损失】的规定，郑宝海可向应流机电公司主张违约责任，请求应流机电公司承担其损失。
第四，关于违约损害赔偿的范围。《民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
实务建议
股权转让中，虽然签订了股权转让协议或变更股东名册，但股权必须经过法定程序登记才能最终转移。
对于受让人受损害权利的救济，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十八条第二款规定，“原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”
所以，受让人可以有以下救济方式：（1）受让股东可以根据股权转让协议的相关约定主张原有股东承担违约责任；（2）若股权转让协议未约定违约责任，受让人可以根据《民法典》第五百八十四条主张未及时为其办理变更登记的原有股东承担法定的违约赔偿损失；（3）受让股东有权请求对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应的责任；（4）受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
【综合建议】
1、在我国，股东名册、出资证明书的变更登记不具有对抗效力，而工商登记具有对抗效力，所以登记于工商登记文件中的受让人可以对抗登记于股东名册的受让人优先取得股权。在股权转让的时候，受让人应当督促转让人在30日内及时办理工商变更登记，以更好地保障自己的合法权益。
2、对于股权转让的双方而言，应当尽量在合同中约定相对客观、公平的违约责任条款。因为违约金兼具赔偿和惩罚的双重性质，人民法院在对违约金进行判决时，以实际损失为基础，并可以兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，即使合同中约定了天价违约金，但该约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《民法典》第五百八十五条规定的“过分高于造成的损失”，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。
3、股东资格纠纷诉讼的当事人的诉讼地位。股东资格纠纷诉讼均应以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。
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