文 | 朱一

《劳动争议司法解释二》第十三条第一款规定：“劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。”根据上述规定，用人单位需证实劳动者知悉、接触用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项，方可对劳动者实施竞业限制已是应有之义。《企业实施竞业限制合规指引》的规定，则对于用人单位证实何谓“商业秘密”、其内容和范畴是什么，提出了更为明确的要求。

市场上用人单位，往往是要求公司上至总经理下至扫地阿姨，统一签署一份《保密协议》模板，和所有员工都约定需要对公司的技术信息、经营信息等商业信息保密。在过往的竞业限制争议案件中，只要劳动者不是过分基层的员工，只要用人单位能举证证实劳动者接触了《保密协议》上约定的某项保密信息，裁审机构较少会因为认定该项信息不属于商业秘密，进而认定竞业限制协议无效。

但从《企业实施竞业限制合规指引》第五至七条的规定，可以推论，日后裁审机构对于劳动者接触的信息是否属于“商业秘密”，有更高的举证要求。《企业实施竞业限制合规指引》第四条给出商业秘密的定义、第五条和第七条则提出了，企业需要确认商业秘密的内容和范畴，并且，对于其他负有保密义务的劳动者实施竞业限制，需要能够说明需要保守商业秘密的具体内容，方可实施竞业限制。

和《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义相同，商业秘密的三个构成要件如下：

其一，“不为公众所知悉”，要排除行业常识、行业惯例以及公开渠道可获取的商业信息，不能将普通信息随意纳入；需要说明的是，在《反不正当竞争法》下的商业秘密侵权案件中，对于“秘点”是否构成非公知信息，一般需要由司法鉴定机构进行鉴定，且价格不菲（一个秘点5万元），如竞业限制案件对于一项信息是否构成商业秘密采用同样的认定标准，恐怕用人单位的维权难度会大大提高。

二是“具有商业价值”，能为企业带来竞争优势；

三是企业已采取“相应的”保密措施。企业采取“相应”的保密措施，要求企业对于商业秘密的保密措施必须适当，这意味着不能是简单、统一保密协议（如果所有员工签署同一份保密协议，作为唯一的保密措施，那么，员工方可以抗辩，其实他接触的信息，是普通员工可接触的信息，并非是企业的商业秘密）。除企业每个部门应该按照接触商业秘密的不同，签署自己的保密协议以外，亦建议企业对于其商业秘密采取技术层面上的加密，例如，像《企业实施竞业限制合规指引》第六条规定的那样，管控商业秘密知悉权限、加密商业秘密数据、给离职员工设置脱密期，以说明企业以对其商业秘密采取了适当的保密措施。

尽管，笔者推测，日后在竞业限制争议中，对于商业秘密的举证要求不至于像反不正当竞争案件中对于商业秘密的举证要求那么高，但是，根据《企业实施竞业限制合规指引》，无疑企业已不能再笼统的将内部未公开信息都归为商业秘密，而是需要针对每项商业秘密，明确“秘点”边界、细化管理标准、落地数据加密等管控动作，重构商业秘密管理体系，以适用于竞业限制的新要求。

《劳动争议司法解释二》第十三条第二款规定：“竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。”在《劳议争议司法解释二》生效后，竞业限制的范围、地域和期限原本即应该和劳动者知悉、接触的商业秘密相符，超出劳动者知悉、接触的商业秘密部分应视为无效。《企业竞争限制合规指引》在此基础上，对于用人单位有了几个新的要求：

1.对于竞争业务的约定应该具体明确。

自最高人民法院指导案例190号“王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案”公布后，仅凭经营范围重合即认定竞争关系确定竞业企业的时代已经过去了。在竞业限制协议中，至少需要明确列明限制劳动者从事的行业，并且，更建议企业以“包括但不限于”的方式，列明竞业企业名录。过于笼统的规定“经营范围重合即构成竞争对手”可能直接导致该等约定直接被认定无效。

2.竞业限制的地域如约定全国或全世界需说明理由。

以笔者的经验，企业在对竞业限制的地域进行约定时，其地域范围至少会约定为中国大陆，甚至还会约定全世界，而未区分劳动者是否会接触到不同地域的商业秘密。《企业实施竞业限制合规指引》明确规定，地域限制需与企业实际经营业务范围相符，无充足理由不得约定“全国”“全世界”，如实在想约定“全国”和“全世界”时需书面说明理由。

3.限制期限：最长2年，但应“按需缩短”。

在竞业时间限制上，《企业实施竞业限制合规指引》提出，应根据劳动者的涉密程度、商业秘密的时效来确定合理期限。举例而言，从涉密程度来看，若劳动者仅入2个月就约定2年竞业限制期限，就可能被视为过长；从商业秘密时效来看，若劳动者接触的商业秘密（如服装行业的季节性版式设计）在次年即可能公开或失效，此时约定2年竞业期限就明显过长。若发生争议，企业需对竞业期限的必要性进行举证。

1.增加了竞业限制经济补偿的金额。

以往，除极个别地区外，竞业限制经济补偿金只要不低于最低工资即可（仅在用人单位与劳动者对补偿金额无明确约定时，才适用前12个月平均工资30%的标准）。《企业实施竞业限制合规指引》规定竞业限制月补偿标准不低于离职前12个月平均工资的30%，相当于提高了经济补偿的标准。

此外，《企业实施竞业限制合规指引》规定，若竞业期限超过1年，月经济补偿不宜低于平均工资的50%，这一调整实则通过提高经济补偿标准，倒逼企业重新考量竞业限制的必要性，避免对劳动者的长期限制。

2.明确了违约金的上限。

理论而言，违约金的计算应基于劳动者违反竞业限制行为导致的损失，但是，司法实践中，几乎没有用人单位能够证明其因劳动者违反竞业限制义务的行为导致的具体损失，所以，裁审机构向来倾向对于违约金进行酌情调整。在此情况下，《企业实施竞业限制合规指引》规定违约金的上限一般不宜超过约定经济补偿总额5倍，对于日后的裁审实践具有重要的指导意义。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”根据上述规定，在过去，企业3个月未支付竞业限制补偿，劳动者行使解除权后，劳动者才能不履行竞业限制义务。如劳动者未解除竞业限制协议，仍受到竞业限制义务的约束。

而《企业实施竞业限制合规指引》则出现了两点变化：

1.企业未“及时”、“足额”支付经济补偿（而不仅是“未支付”经济补偿），超过一个月，劳动者提醒，仍未支付的，劳动者即可以不再履行竞业限制义务。

2.企业未及时、足额支付，经劳动者提醒仍未支付，或者超过3个月未支付，劳动者即使不解除竞业限制协议，也有权不履行竞业限制义务。

值得注意的是，由于《企业实施竞业限制合规指引》的这两条规定和现行司法解释存在冲突，且如上所述，该指引本身并无法律约束力，此条规定的事项也并非裁审机构自由裁量权范围内所能决定的事项，指引的规定是否日后会对裁审机构产生“指引”的效力，尚存在不确定性。

也就是说，如用人单位不支付竞业限制经济补偿，除向劳动仲裁机构提起仲裁外，劳动者亦可向劳动保障监察部门提出投诉，要求劳动监察部门责令用人单位发放。

《企业实施竞业限制合规指引》的出台，无疑为企业竞业限制管理带来了全面而深刻的变革。尽管该指引本身不具备强制约束力，但其与最新司法解释及典型案例的紧密衔接，已然预示着未来司法审判的导向——更加注重平衡企业商业秘密保护与人才合理流动之间的关系。对于企业而言，这既是挑战也是机遇，唯有积极响应指引要求，重构竞业限制管理体系，方能在激烈的市场竞争中既守住核心资产，又吸引并留住关键人才，实现可持续发展。而对于劳动者来说，这一系列变化则意味着更加公平合理的竞业限制环境，为其职业生涯的自由发展提供了更为坚实的法律保障。

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