潘   懿  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

姚丽静  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

笔者在实务中即遇到有客户单位因客观原因一时无法在交房的同时提供实测报告而遭到小业主拒绝收房的情况。为此笔者就以上问题试析如下：

据笔者查阅，规定开发商需提供实测报告的法律依据系原建设部颁布《商品房销售管理办法》。根据该办法第三十四条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。那么，能否据此认为开发商负有法定义务在交付房屋时应同时提供房屋实测面积的测绘报告呢？

笔者以为恐怕很难从以上规定推导出该结论，原因是以上规定虽然明确开发商在商品房交付前应进行房屋面积实测，但该等测绘结果是用于报房地产行政主管部门审核，作为房屋权属登记的依据的，并没有规定需以取得房屋实测面积报告作为房屋交付的前置条件，换言之，该项规定实际是对商品房销售管理的规定，并非商品房交付条件的规定。在笔者查阅到的相关案例中，湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终3048号案件，对于该问题亦持相同意见[1]。

笔者注意到，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定的买卖合同中出卖人负有单证和资料的交付义务，即出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。那么，房屋面积测绘报告是否属于以上规定中的应当附随交付的“有关单证和资料”呢？

笔者以为同样也较难得出这样的结论，原因在于：

首先，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于以上规定中的有关“单证和资料”的范围进行了进一步的释明。根据该条规定，提取标的物单证以外的有关单证和资料，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。房屋面积实测报告并不属于以上列举的范围，并且就性质而言，以上单证基本是关于交易标的保险、质量与发票的，而房屋面积实测报告显然也不属于以上范畴，因此从法条文意辐射的范围看，房屋面积测绘报告并非属于法律规定的“单证和资料”。

其次，适用该条还有一个前提即按照约定或交易习惯。如果有明确的约定自然构成合同义务，但如果没有合同约定，则必须是属于交易习惯。根据一般理解，习惯须符合在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的要求[2]。就房屋面积实测报告的提供而言，个案中要证明其为交易习惯显然是不具备条件的。对于该问题，在笔者查阅到的湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终3048号案件中而也持相同意见[3]。

除以上两个意见之外，还有一种意见即商品房买卖合同中会根据房屋预测报告事先约定房屋面积，并会约定面积调整的条款，其中往往会参照《商品房销售管理办法》第二十条的规定，约定在房屋交付时如果房屋面积差异超过一定比例时买受人有权解除合同，而确定房屋面积的依据即是房屋实测面积报告。因此没有房屋实测面积报告，房屋的面积处于不能确定的状态，买受人接收房屋时无法判断面积是否符合同约定，因此无法接收房屋，并且影响其行使解除权。

对此笔者认为，即使买受人在接收房屋后才发现房屋面积与合同约定不一致的，买受人仍可行使解除权和就有关损失提出索赔，该等权利均不因收受房屋而受到任何影响。因此买受人接收房屋时即使没有实测报告也不影响其权益。

按照上述理解，似乎提供房屋实测报告与交房并无直接关系。那么是否意味着在任何情况下都不能以未提供实测报告而拒绝收房呢？

笔者理解，关键在于房屋实测报告是否是房屋交付的条件。即有法律法规的强制性规定或合同约定。如上所述，目前并未有法规强制性规定房屋实测报告为房屋交付的前置条件，因此是否能成为房屋交付条件，完全取决于合同约定，即如果开发商与买受人在合同中明确约定在交付时需提交房屋实测报告等资料的，则在没有房屋实测报告的情况下，买受人有权拒绝接收房屋。而据笔者了解，目前上海市通常使用的2000版商品房预售合同中格式条款正文第十三条第二款明确约定开发商在房屋交付时因根据买受人要求提供房屋实测面积资料的条款。对于该问题，在笔者查阅到的上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终9468号案件中也持相同意见[4]。

还有一个可以讨论的问题是，如上所述，原建设部颁布《商品房销售管理办法》。根据该办法第三十四条规定开发商在房屋交付前由进行实测的义务，如果在买卖合同中明确约定开发商在交付房屋时无需完成面积实测、提供房屋面积实测报告的是否会因违反以上规定而变成无效条款？

对此笔者认为，根据《民法总则》第一百五十三条“违法法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）　第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，按照法律位阶，《商品房销售管理办法》属于行政规章且该三十四条内容是关于商品房销售的管理，并未涉及否定民事行为效力的效力性内容，因此即使在预售合同中作出与该规定相反的约定，也不会因此而成为无效条款。

但需注意的是根据《商品房销售管理办法》四十一条规定，房地产开发企业未按规定将测绘成果或者需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门的，处以警告，责令限期改正，并可处以２万元以上３万元以下罚款。即如果开发商实务操作中违反上述规定的，无论与买卖合同如何约定，均有可能面临行政处罚的风险。

[1]具体详见本文附件判例摘录。

[2] 《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由即相关规定》：石宏主编（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室副主任），2017年第1版，第24页。

[3] 具体详见本文附件判例摘录。

[4] 具体详见本文附件判例摘录。