1. 保护在先权利的“上方宝剑”

企业名称权在先可直接适用保护在先权利原则，所依据的是2013年修订施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称“商标法（2013）”）第九条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”以及第三十二条的规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

并且，关于在先权利的救济途径，在商标法（2013）第四十五条作出了相应规定 “自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”

2. 在先权利“制霸”之路的限制

商标法（2013）第三十二条在保护在先权利的同时，亦对在先权利的行使做了限制：需满足“现有”、“在先权利”或者是“以不正当手段抢注”、“他人已经在先使用”、“有一定影响”。

本文案例有个耐人寻味的“小插曲”，对于原告拥有的“同德福TONGDEFU及图”商标，被告余晓华曾向国家商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出过宣告商标无效的申请。但，由于余晓华的父亲停止使用“同德福”四十余年，而其提交的证据不足以证明“同德福”作为商号的商誉和商业价值在其停止使用四十余年后仍得以延续至涉案商标注册申请日，且余晓华重新启动“同德福”作为字号的时间晚于涉案商标注册申请日。故不能认定成都同德福公司申请注册涉案商标的行为构成“损害他人现有的在先权利”或“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，无法适用保护在先权利原则。因此，商评委作出裁定，维持涉案商标。

有兴趣的看官，可以查阅一下国家商标局、商评委于2016年12月发布的《商标审查及审理标准》，里面详细规定了抢注他人已经使用并有一定影响商标审理标准。其中，就明确了“商标是否具有一定影响原则上以系争商标申请日为准予以判定。在系争商标申请日前虽曾使用并具有一定影响，但未持续使用的，还应对该商标的影响力是否持续至系争商标申请注册日予以判定。”碍于篇幅原因，其他的审理标准，本文就不在此赘述了。

3. 总结归纳

当企业名称权在先，商标注册在后时，在满足对于在先权利的限制条件的情形下，若争议商标在申请注册阶段，则在先权利人或利害关系人可以提出商标异议，若争议商标已完成注册，则在先权利人或利害关系人可以申请宣告无效。

（1）注册商标居然处于“弱势”？

将他人注册商标登记为企业字号并不为法律所禁止

明明注册商标权在先，企业名称设立在后，但根据目前法律、法规和司法解释的相关规定，除驰名商标外，将与他人注册商标相同或近似的文字登记为企业字号的行为本身并不为法律所禁止，只有将上述企业字号在相同或者类似商品上突出使用且容易使相关公众产生误认的，才属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，具体依据是2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条①规定。

不过，近期（2018年7月9日），国家市场监督管理总局起草并向社会公开征求意见了《企业名称登记管理条例（征求意见稿）》中，明确规定了不得将他人注册商标登记为企业字号，具体条文为第十八条第三款 “不得擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标、有一定影响的社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、网站名称等用作字号，误导公众，经过授权等情形的除外。”该条明确了，但怪异的是在第二十七条第二款中又规定“企业登记机关对企业名称是否存在本条例第十八条情形不予审查，告知申请人存在的风险，由申请人承诺自行承担法律责任。”感觉并没有实质性的突破。

企业字号“突出使用”的判断标准比较主观和弹性

在司法实践中，企业字号“突出使用”的判断标准②一般是：将与商标权人注册的商标文字相同或者相近似的字号从企业名称中区分出来，在字体、大小、颜色、位置等方面较该企业名称的其他文字特别突出醒目地进行使用，或以简称等形式单独使用，让人在视觉上留下深刻印象，客观上使得该字号起到了某种商业标识的作用。但在笔者看来，法官的主观判断仍比较弹性。比如本文案例，法院认为被告重庆同德福公司在产品外包装正面标注企业名称的行为系规范使用，不构成突出使用字号。但一般情况下，商家是在产品外包装的背面，产品成分等产品信息一栏中标注生产公司的企业全称。而被告却将企业全称直接放在正面，字体略大，虽然“同德福”三字位于企业全称之中，与整体保持一致，没有以简称等形式单独突出使用，也没有为突出显示而采取任何变化，且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比并不突出，但真的在客观上没有让消费者对商品来源产生误认吗？

如此看来，对于注册商标的保护并不“完全”，不过好在，商标法（2013）对于注册商标还是留了保护口子的，第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

也就是说，若企业字号并未“突出使用”，但仍误导公众，构成不正当竞争行为的，则商标权人可依据2018年1月1日起施行的新版《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“新反法”）第六条关于仿冒混淆行为的规定，提起民事诉讼并依法获得赔偿。具体关于仿冒混淆行为的认定，笔者将在下面第（2）内容中详述。

（2）新反法的“补位”保护

商标法保护不够新反法来凑

新反法在非常明显的删除了1993年旧版的《反不正当竞争法》（以下简称“旧反法”）第五条第（一）项禁止“假冒他人的注册商标”等其他特别法已经有规制条款的规定后，其调整范围已经比较明确了，主要适用的就是未注册商标以及与商标法（2013）第五十八条衔接的注册商标。

仿冒混淆行为的认定中关于“有一定影响”与““引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系”的理解

关于仿冒混淆行为，新反法是第六条③做出了的规定。笔者认为，虽然新反法比之旧反法，提出了“商业标识”的概念，删除了“特有”前提，以“等”字扩大了范围，并且未限定在相同或类似的商品上，从“误认为他人商品”增加为“误认为他人商品或者存在特定联系”，并且从封闭式列举变为开放式列举，拥有积极意义。但是，新反法仍有模棱两可、无法确定的内容，比如，何为“有一定影响”？到底是比照商标法（2013）和商标审查及审理标准中规定的“有一定影响”，还是参照旧反法的“知名”呢？ 还有，“引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系”到底如何理解？是以实际产生混淆为要件，还是以足以导致混淆为要件？

笔者认为，新反法的“有一定影响”只不过是对于所保护对象的知名度作了统一规定（旧反法第五条并未作统一），但其内在含义与“知名”没有实质性的差别。商标法（2013）和商标审查及审理标准中规定的“有一定影响”是指在中国已经在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标，而国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条同样规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。”另外，据全国人民代表大会法律委员会在修订新反法草案三审时所作的《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉审议结果的报告》载明“有的常委委员提出，仿冒他人商业标识构成混淆商品来源的不正当竞争行为，一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，建议对此予以明确……法律委员会经研究，建议对这一条作以下修改：一是在相关标识前增加“有一定影响”的限定；”据此，不难得出，新反法的“有一定影响”，可以解释为在相关领域，为相关公众所知晓。对于“有一定影响”的判断标准，仍需要法官从销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，受保护的情况等因素，进行综合判断。

另外，“引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系”究竟如何理解？2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”，以及商标法（2013）第十三条④对在相同类似商品上复制、摹仿、翻译未注册驰名商标的行为，第五十七条⑤第（二）项对在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，均以“容易导致混淆”为规制要件。笔者认为，对于新反法中“引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系”的理解应结合司法解释和商标法（2013）的规定，只要容易或者足以导致市场混淆就应予禁止，不应以已实际发生市场混淆作为认定假冒混淆行为的要件⑥。

（3）总结归纳

新反法禁止的是在相同或类似商品、服务上对商业标识或企业名称的使用产生了指示来源的作用，足以使消费者误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系的行为。在商标权与企业名称权权利发生冲突的情况下，当企业字号“突出使用”无法直接适用时，新反法起到了“补位”的保护作用。

据此，若经营者将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为，被侵权人可依据商标法（2013）的规定起诉或请求工商部门处理；若经营者使用企业名称的行为，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，则被侵权人可提起民事诉讼并依法获得赔偿或者由监督检查部门根据新反法第十八条规定，责令停止违法行为，没收违法商品，并处罚款，情节严重的，吊销营业执照，同时，侵权人应当及时办理名称变更登记。