洪流，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、律师。

2016年3月16日，第十二届全国人大四次会议以2636票赞成、131票反对、83票弃权的表决结果，审议通过了《中华人民共和国慈善法》。考虑到中国立法机构的特点，这部法律的反对票和弃权票累计竟然高达200多张，说明该法案具有非常大的争议性。

回顾《慈善法》的立法过程，也颇值得玩味。

如果不是有人刻意提起，可能极少人会想到，直到1994年中华慈善总会组建时，“慈善是伪善”的观念在社会上还是根深蒂固。但随着中国国力的增强和人民财富的积累，近些年来，中国慈善实践的发展速度惊人。2014年，中国境内接收国内外社会捐款捐物的总额就已达1042.26亿元，占当年GDP的0.16%。慈善事业被经济学家称作“社会的第三次分配”，发展慈善事业，对改善贫苦和困难群体的生存状况、缩小贫富差距、缓解社会矛盾、提升社会凝聚力、增进中华民族的团结与融合，发挥着不可替代的重要作用。但在如此庞大体量的慈善产业背后，竟没有一部相关的基本法，甚至没有任何一部国家层面的法律法规，名称中含有“慈善”一词。

2004年，民政部就开始启动慈善立法，但过去了十多年，靴子就是不落地。2015年10月30日，《中华人民共和国慈善法(草案)》第一次提交全国人大常委会。第二天，通过审议的慈善法草案亮相全国人大网，共有11章115条，向社会公开征求意见。而仅仅过了四个多月，草案就变成了法案。通观这部法律，虽总体上有进步，但值得商榷之处仍然不少。

首先，《慈善法》仍是一部管制法。

按照法无禁止即为权利的基本法律原则，做慈善是公民的权利，是公民为了追求美好生活、推动社会进步，按照自主的意愿组织起来，尽己所能，为他人、为社会做贡献的从事善良行为的权利。从这个角度出发，慈善法应是一部“私法”，应尽可能地限制公权力的介入，但从这部《慈善法》来看，私法第一的原则并未落实。

长期以来，不少学者专家以及政府管理部门，仍然遵从“政府没有允许就不许做”这样的陈旧观念。例如在2010年玉树地震后4天，民政部就下发《关于做好玉树“4·14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》，明确指出，募捐主体被限制在各级民政部门及15家官方背景的社会组织和公募基金会，其他所有已开展募捐的机构都要把募得款项转交给前述机构。3个月后，五部委更是联合下发《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》，要求所有渠道募得的善款全部由青海省政府统筹使用。虽然后来经民间机构和公益界的多次呼吁而使得该些文件没有实际落实，但当中所体现出公权力的垄断色彩，也是令人大为遗憾。

新通过的《慈善法》在这个问题上仍然带有陈旧的公权管理色彩，其最大的特征就在于对原有的公有制慈善机构采取立法性保护，禁止未经审批的个人和其他形式的机构从事特定的慈善事业。这样的一部《慈善法》，虽然以审核批准的方式给民间慈善开了口子，但审核制与完全的登记制毕竟还是有很大的距离，政府部门对于民间慈善的主体性和独立性，仍然抱有严重的防范意识。

越过了审批这第一道关口，民间慈善还面临着资源困境这第二道关口。慈善组织的资金要么从特定的捐赠者获得，要么来源于不特定的公众捐赠，而根据这部《慈善法》，慈善组织要公开募捐，必须要有政府部门颁发的资质。

虽然是出于善心，但慈善事业中存在着众多的利益链条也是不争的客观事实，一旦有了管制的权力，便会产生寻租空间。当初如果不是因为部门垄断导致社会的不信任，也不会引发郭美美事件这样的丑闻；如果没有对公有制慈善单位的立法保护，估计一些官方色彩较重的慈善组织早就在其他民间慈善机构的良性竞争中败下阵来。

在现实中大量存在的为特定个体进行募捐的行为，虽不具有现代慈善意义上让不特定多数受益的公益性，但这样的慈善行为符合公序良俗，有助于精神文明建设，国家完全可以将此行为界定为民事上的赠与行为来进行规制，如果只是单纯为了防范以募捐之名而行恶意欺诈之实，未免有丢西瓜捡芝麻之嫌，毕竟欺诈行为本有刑法条款可以予以规制。

其次，《慈善法》没有解决的第二个问题是税收问题。

尽管在该法的第九章中用了不少条款来规定“税收优惠”，但这样的规定也是一个原则性的规定，具体要如何优惠，估计还得好好等一段时间。税收政策是中国当前慈善事业发展面临的关键限制之一，慈善组织自身运营收益的税收减免，包括它的所得税、营业税、增值税的相应减免，实践中的有关政策仍有一定抑制性，例如规定基金会投资理财收益要交25%企业所得税等。另外，股权等大额捐赠需要交相应的巨额税收，这必定限制社会上大额捐赠的热情。

第三，《慈善法》仍然存在诸多未解决的或者说是比较敏感的问题，还有待实践中摸索完成。比如对于慈善的定义和定位不完整；缺乏对宗教慈善组织、中国慈善组织在海外以及境外慈善组织在国内活动的具体规定；对志愿者和志愿组织的规定太笼统等。

但愿随着《慈善法》的具体落实，这部法律能不断改革和完善，成为一部真正保障善心善举善人的良法，而不是一部催生新问题制造新麻烦的恶法。