编者按：

2020年伊始，新型冠状病毒疫情肆虐全国，有着上千万人口的大城市武汉被迫"封城"，30省市自治区启动一级响应，全国紧急打响抗击疫情的保卫战，累计超十四亿人口，影响各行各业。为打赢这场战役，无数"逆行者"驰援武汉，奋战一线，每一个微小的个体也在积极行动，贡献力量。

邦信阳中建中汇在募捐资助疫区一线以外，第一时间组织事务所内律师开展研究，发挥专业所长，结合疫情爆发及抗击疫情过程出现的各类问题，推出"以法之名，抗击疫情"系列文章。该系列文章涉及捐赠、破产、商业、房地产、不正当竞争等多个篇目，覆盖多专业、多行业、多领域，旨在就相关问题提供专业解读与建议，回应社会各界关切。

A：能主张免责。

《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”据此，境内出口企业可以在本次疫情（构成不可抗力）影响范围内主张免责，具体如下表所示：

需要注意的是，免除的责任既包括损害赔偿责任，又包括与损害赔偿责任相当的责任（如违约金）[1]。在陈子兵（分包人）与温岭市第一建筑工程有限公司（总承包人）建设工程分包合同纠纷[2]中，非典疫情等不可抗力致使分包人迟延履行建设工程分包合同，二审法院浙江省高级人民法院即支持免除相应的逾期违约金。

A：不能主张免责。

《合同法》第117条规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”据此，在境内出口企业迟延履行合同的情况下，本次疫情发生虽然构成不可抗力，但不能免除该企业的责任。学理上称之为债务人迟延履行的加重责任。

A：仅能在不可抗力影响范围内部分免责。

债务人因不可抗力免责的前提是：不可抗力是债务人不能履行合同的唯一原因。[3]若不可抗力与债务人原因共同致使债务人不能履行合同，则应本着“原因与责任相比例”的精神，令债务人承担相应部分的责任。[4]

例如，本次疫情（构成不可抗力）致使运输管制，运力缩减三分之二，境内出口企业可以交付三分之一货物，但却未交付任何货物，只能免除其三分之二的违约责任。

A：除非合同约定能以疫情为由直接解除合同，否则能否主张解除合同取决于本次疫情（构成不可抗力）是否致使合同目的不能实现。

根据《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。据此，境内出口企业和境外进口企业能否主张解除合同取决于合同目的的实现情况，具体如下图所示：

可见，虽然疫情构成不可抗力，如果只是影响按时交货，境内卖方的合同目的不受影响，不能随意解除合同。同时，若境内卖方依据不可抗力豁免迟延交货责任的，境外买方不能无故解除合同，因为此时境内卖方不构成违约，境外买方不能以境内卖方违约为由解除合同，仅当迟延交货会导致境外买方合同目的不能实现时，方可解除合同。例如，境内卖方受本次疫情影响，无法根据合同约定如期制作复活节彩蛋，并在复活节前合理时间交付给境外买方，由于复活节彩蛋用于特定节日期间销售，交货迟延可能致使境外买方的合同目的不能实现，此时境外买方才有权主张解除合同。

需要注意的是，根据《合同法》第96条的规定，合同自解除通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此，除非合同有特别约定，合同不会自动解除，需要通知对方方能解除。

A;《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，合同解除的法律效果如下：

经检索非典疫情相关的司法判例，我们发现与此相关的租赁合同纠纷（未检索到主张适用情势变更的买卖合同）中诉讼路径有二：一是主张适用不可抗力制度[5]，二是主张适用情势变更制度[6]。（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条[7]）。有学者认为，不可抗力为情势变更的情形之一，二者并非泾渭分明，只是中国法采二元规范模式，予以区分；而《联合国国际货物销售合同公约》（“以下简称《公约》”）采一元规范模式，未予区分。[8]

不可抗力制度与情势变更制度的联系与区别主要如下[9]：

A：由上可知，若本次疫情并未致使国际货物买卖合同不能履行，仅致使合同的交易基础丧失，比如某种原材料大幅上涨，若继续履行对境内出口企业而言显失公平，则可构成情势变更。

如笔者在第7个问题的回答所述，区别于我国法律，《公约》对不可抗力和情势变更进行了一体规定。对于不能预见、不能避免和不能克服三个构成要件，我国大陆法要求同时满足，而《公约》的表述并不明确[10]。

除此以外，二者虽然文字表述不同，但实质内容及法律适用效果基本相同，包括债务人的通知义务、证明义务以及适用的免责结果等。

A：笔者认为这主要取决于货物类型以及合同对于货物质量标准的约定。

虽然世界卫生组织于2020年1月31日宣布本次疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），但同时不建议限制贸易和人员流动。在此背景下，对于就我国境内出口货物采取检验检疫的国家和地区，若货物检验检疫合格，境外进口企业不能因疫情拒收我国境内出口货物。对于尚未就我国境内出口货物采取检验检疫的国家和地区，由于一般情况下疫情不会致使普通货物发生质量问题，只要货物质量不违反合同约定的质量标准，境外进口企业亦不能因疫情拒收。但若是农产品、食品等特殊货物，存在因疫情导致无法符合约定质量标准或检疫标准而被拒收的可能性。

A：由于本次疫情与2003年的非典疫情有相似之处，笔者检索了非典相关的买卖合同履行纠纷，虽未找到支持出卖人免责的判例（2013年全国法院裁判文书才开始上网公布），但认为如下判例亦值得关注：

在山西伦达肉类工业有限公司（买受人）与华垦国际贸易有限公司（出卖人）买卖合同纠纷[11]中，买受人要求出卖人支付迟延违约金。出卖人主张，其迟延履行系由于非典的影响，应当免责。二审法院山西省高级人民法院并未支持出卖人的主张，认为：出卖人并未将因不可抗力不能履行合同及时通知买受人，亦未在合理期限提供证明。此外，非典发生并未封锁交通、限制货物交易，不会影响合同的履行。可见，在此类案件中，出卖人应当妥善履行通知义务及不可抗力的证明义务。

A：需要根据具体情况判断。我国是《公约》的缔约国，因此需考虑两个问题：其一，境外进口企业营业地所在国是否为《公约》的缔约国；其二，买卖双方是否约定适用法律。具体分析如下：

（1）若境外进口企业营业地所在国为《公约》的缔约国

A.    买卖双方约定适用《公约》根据《涉外民事关系法律适用法》第41条[12]的规定，若买卖双方约定合同适用《公约》，则应当适用《公约》。

B.    买卖双方约定适用中国法律

若买卖双方约定合同适用我国法律，同时明确排除适用《公约》，则当然适用我国法律。

有争议的是，若买卖双方约定适用中国法律的同时，没有明确排除适用《公约》，该如何适用法律。笔者倾向于认为，不能由此推测当事人排除适用《公约》，而应根据《民法通则》第142条[13]的规定，适用《公约》。

C.    买卖双方未约定适用法律

对此，有的法院认为应根据最密切联系地原则适用法律；[14]有的法院认为由于买卖双方均为《公约》缔约国，且未约定排除适用《公约》，应当适用《公约》。[15]从检索到的判例看，最高院支持后一种观点。[16]笔者也赞同后一种观点。

（2） 若境外进口企业营业地所在国不是《公约》的缔约国

A.    买卖双方约定适用法律

根据《涉外民事关系法律适用法》第41条第1句的规定，适用买卖双方约定适用的法律，除非适用该法律将损害我国社会公共利益。

B.    买卖双方未约定适用法律

《涉外民事关系法律适用法》第41条第2句的规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”笔者认为，就国际货物买卖合同而言，卖方所在地法律应可作为与合同有最密切联系的法律，即可适用我国法律，但该问题仍需要结合个案情况具体分析。

需要注意的是，无论上述何种情况，若合同存在《公约》第2条约定的情形。应排除公约的适用。[17]

A：基于以上分析，笔者建议境内出口企业采取如下措施：

(1）将本次疫情及时书面通知境外进口企业，并尽力采取补救措施，以减轻可能给其造成的损失。

(2）及时就本次疫情获取不可抗力证明，具体可以在中国贸促会商事认证平台（http://www.rzccpit.com/）在线申请中国国际贸易促进委员会出具不可抗力证明。

(3）在日后的合同中明确约定不可抗力事件（包括疫情及由此引发的政府管制行为）及相应的处理方式。但需注意，约定的不可抗力事件是否构成不可抗力，最终仍取决于是否符合法定的不可抗力构成要件。同时，需注意区分约定的不可抗力事件针对的是合同解除权还是责任免除，抑或两者兼有。若将约定的不可抗力事件作为合同解除条件的，即便不构成法定的不可抗力要件，不影响据此主张约定解除权（但仍需具备通常的合理性）；若将约定的不可抗力事件作为免责事由，仍将受制于相关法律的规定，如《合同法》第40条（格式合同条款无效）、第52条（合同无效的法定情形）及第53条（免责条款无效情形）。