此次疫情来势汹汹，负面影响将可能超过2003年的“非典”。面对如此疫情，通常感觉其应当属于不可抗力。同时本文也注意到，在目前众多公众号已经刊发的推文中，均认为此次疫情属于不可抗力。本文认为，应当在厘清不可抗力与情势变更界限的基础上正确界定本次疫情的法律性质。

不可抗力和强势变更均构成合同履行的障碍，且均可能产生免责的法律效果，因此二者的适用易造成一定程度的混淆。此外，这两种制度的法律效果差异较大，因此选择适用不同的制度意味着产生不同的法律后果。

综合分析《民法总则》第180条、《合同法》第117条、第118条、《合同法司法解释二》第26条等规定，本文将不可抗力与情势变更的法律效果简单总结如下：

不可抗力的法律效果：

情势变更的法律效果：

因此，为正确选择恰当的制度予以适用，有必要正确界定两种制度之间的界限。

（1）对不可抗力的理解

不可抗力指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况（参见《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条第2款以及《建设工程施工合同示范文本（2017年版）》第17.1条）。不可抗力作为一种法定民事责任免责事由，其构成要件有四点：客观情况、不能预见、不能避免、不能克服。

通过对上述四个要件的分析，本次疫情貌似完全符合不可抗力的构成要件。但是，如果另行从情势变更的角度进行审视，可能会有新的启发。

（2）对情势变更的理解

情势变更是指合同有效成立后，因当事人不可预见的情形的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则时，则应允许变更合同内容或者解除合同。情势变更实为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。

从上述概念来看，在建设工程领域，因疫情发生导致春节后无法正常复工，若继续按照合同约定的原有工期履行将明显对施工单位不公，此时本次疫情貌似也符合情势变更的情形。

本文认为，不可抗力与情势变更的主要区别在于：二者虽均构成履行障碍，但程度不同。不可抗力已构成广义的履行不能，情势变更则是有的未达到履行不能的程度，有的可能达到履行不能的程度。所以，若因不可抗力导致完全和永久的履行不能时，不适用情势变更制度；若因不可抗力导致合同履行十分困难，继续按照原有约定履行将明显不公，此时可能适用情势变更制度。

（3）小结

从学理上分析，不可抗力与情势变更制度互有交叉，而非泾渭分明。在因疫情导致工期延误的情况下，当前的疫情究竟属于不可抗力还是情势变更并不能一概而论，需个案分析疫情对工期的影响程度——债务不能履行的程度较深，即合同终局地履行不能的，则属于不可抗力；债务不能履行的程度较浅，即合同尚可履行，只是履行困难且继续履行将导致明显不公的，则可能适用情势变更规则。

《合同法司法解释二》首次在法律规范中确立了情势变更原则，根据该司法解释第26条的规定，情势变更适用的条件之一是“非因不可抗力造成”的，该规定表明最高法院试图划清不可抗力与情势变更之间的界限。当然该条规定受到理论界的诸多指摘。此外，《关于正确适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）第二条规定，对于情势变更的个案适用需报高院甚至最高院审核，故本次疫情能否构成情势变更需考虑疫情发展及后续的司法指导精神。

以2003年“非典”时期的相关判例为例，当时许多合同的履行因疫情爆发遭遇障碍，当时的裁判者同样面临这样的问题：“非典”疫情属于不可抗力还是情势变更？

首先，在规范层面最高法院并未作出明确表态。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第三条第三款规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”；“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。该规定前半部分略似情势变更，后半部分属于不可抗力。

其次，在具体案件审理中各地法院的观点也不一致。部分法院认为“非典”疫情属于情势变更，比如在（2003）丹民初字第2371号判决书中，丹阳市法院认为，由于双方订立合同后出现了“非典”疫情，导致被告不能正常经营，从而使被告的合同履行能力受到影响，该情形应当认为属于情势变更。部分法院认为“非典”疫情属于不可抗力，比如在（2004）穗中法民二终字第1472号判决书中，广州市中院认为，虽然非典肺炎作为一种疾病是可以治疗的，并非不可抗力事件，但该疾病在未发现医疗方法前对社会的影响是不可抗力，故非典肺炎应急措施对双方当事人合作经营期间的影响不应当计算在违约金的预算收入中。此外，北京市二中院认为“非典”疫情属于自然灾害，应当认定为不可抗力。[1]另有部分法院认为，“非典”疫情既不属于不可抗力也非情势变更，但应当依公平原则对合同予以调整，比如在（2007）桂民四终字第1号民事判决书中，广西高院即持该种观点。

通过以上大致的三种分类可知，各地法院对“非典”疫情的法律性质并无统一标准，个案之间差异较大。

（3）小结

通过上述分析可知，在司法实务中，不论是最高法院的通知还是各地法院的判例，均未形成明显的倾向性观点，存在较大的个案差异。因此在因新型冠状病毒肺炎疫情导致工程延期的情况下，具体将疫情认定为不可抗力还是情势变更抑或按照其他制度进行处理，需个案分析和认定。

不可抗力属于法定免责事由，自无疑问；情势变更是否属于免责事由，则需讨论。从学理角度而言，学界基本认可情势变更不是法定免责事由，但部分学者认为情势变更的法律效果之一是解除合同，而免责是合同解除的应有之意。[2]此外从司法实务角度看，部分判例认为适用情势变更的情形下应当免除债务人的违约责任。如在（2019）黔0521民初5494号民事判决书中，贵州省大方县人民法院认为，“双方在认购书中约定剩余购房款的支付方式为银行贷款，由于案涉商铺不能办理银行按揭贷款，该情形属于情势变更，双方应协商解决，案涉商铺不能办理银行按揭贷款的责任不在陈某，故某地产公司要求陈某承担逾期支付购房款的违约责任、支付违约金的诉讼请求本院不予支持”。

回归到建设工程施工合同领域，对于能否免责尚需考虑该领域的某些特殊情形。建设工程施工合同中的主要主体有二：建设单位和施工单位。施工单位可以疫情为不可抗力/情势变更为由主张免责，该情形较为容易理解；而另一方面，建设单位能否以疫情造成影响为由对其逾期付款行为主张免责？由于通常情况下疫情不会对建设单位付款形成阻碍，且金钱债务不存在履行不能问题，因此建设单位通常不能以疫情为由对其逾期付款行为主张免责。

综上，尽管情势变更并非法定免责事由，但其与不可抗力均可产生免责的法律效果。但同时也应当注意到讨论“免责”时应当注意区分建设工程施工合同中的不同主体。

在适用不可抗力制度的情形下，《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。此处的“免除责任”应当理解为，仅指损害赔偿或者与之相当的责任（如违约金）。也即，不可抗力作为免责事由，只能在不可抗力影响所及的范围内不发生责任；如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的原则，令债务人承担相应部分的责任，此时可以说是部分免责。

在适用情势变更制度的情形下，若发生合同解除的后果，此时往往伴随着免除受不利影响一方的违约责任的情形。[3]同样，该种情形下的免责也并非绝对的、全部的免责，法院往往根据债务人陷入履行不能的程度、双方当事人的过错程度等因素酌定免除债务人责任的范围。

综上，在建设工程施工合同中，因疫情防控导致工期延误的，即使疫情被认定为属于不可抗力/情势变更，也并非意味着施工单位可以全部免责。责任免除的范围需要结合因果关系、施工进度受到的影响程度、双方当事人的过错程度等因素综合分析。

《合同法》第117条第1款第2句：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此若施工单位工期延误在先，新型冠状病毒疫情爆发在后，即使疫情被认定为不可抗力，施工单位也不得据此主张免责。

若疫情被认定为不可抗力，因疫情防控导致工期延误的实际损失应依据合同约定及相关规定处理。参照住建部2013版《建设工程工程量清单计价规范》9.10条以及12.0.2条的规定，以及住建部《建设工程示范合同文本（2017版）》通用条款第17条的规定，具体而言：

对于上述费用的负担，在双方并无特别约定的情况下，就人工费，基于对施工人员基本生活保障的考虑，可参照上述示范合同通用条款第17.3.2条第4款的内容进行认定，即停工期间必须支付的工人工资由建设单位承担。就“必须支付的工人工资”，本文认为，因施工人员在停工期间并未提供相应劳务，故基于公平原则应为工人的基本工资。需要说明的是，若相关政府部门因本次疫情的具体情况对施工人员停工期间工资有特别规定的，则应按相关规定处理。就其他费用的处理，前述示范合同通用条款第17.3.2条第4款规定应由建设单位和施工单位合理分担，对此，本文认为，因疫情的发生不可归责于任何一方，故分担应为原则，但在确定具体承担金额时，应结合施工合同中对工程价款及结算方式的约定、施工进度、停工对施工双方正常经营活动造成的影响大小、有无采取及时止损措施等因素予以综合考量，以达到最大程度兼顾双方利益的效果。

若疫情被认定为情势变更，实际损失的负担缺乏相关依据，此时法院往往具有较大自由裁量空间。依据《合同法司法解释二》第26条的规定，情势变更情形的法律后果为合同的变更或者解除。就工期延误所致损失的负担，若建设单位与施工单位可以协商一致，则由双方意思自治决定；若无法协商一致，受损方亦可参照前述其他费用处理原则主张变更合同，实现损失合理分担的目的。

1、及时通知对方，并做好证据保留、固定工作

施工单位应当结合当地疫情情况、政府文件等内容，搜集、整理、保全客观证据材料，证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生的重大不利影响，并及时通知建设单位。

2、积极履行止损义务

《合同法》第119条以及《建设工程示范合同文本（2017版）》通用条款第17条均规定了当事人的止损义务，因此在因疫情发生工期延误的情形下，施工单位应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模，合理控制不可抗力期间的施工成本，且在春节后复工后予以赶工，将工程延误的负面影响尽量降低。

3、及时提交工程延期申请

《建设工程示范合同文本（2017版）》在“索赔”和“不可抗力”条款中对延长工期申请时间进行了规定。其中，向发包人和监理人递交要求延长工期申请的时间为“知道或应当知道索赔事件发生后28天内”；向发包人和监理人提交延长工期最终报告及有关资料的时间为“不可抗力事件结束后28天内”。

4、积极与建设单位/施工单位沟通，合理确定损失分担

对于法律未予规定以及《建设工程施工合同示范文本》等约定未作明确约定的损失部分，比如因疫情导致停工期间施工设备的租赁费用增加部分、因疫情导致人工、材料价格上涨部分的损失等，建设单位/施工单位应当与对方单位积极沟通，合理确定有关损失的分担比例。

[1]参见北京市第二中级人民法院课题组：《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》，载《法律适用》2003年第6期。

[2]参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第424-425页。

[3]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第512页。