文 | 施磊、邵希曼

01 PART ONE

违法建筑的权属

（一）违法建筑之上不存在所谓物权

目前理论上对违法建筑权属性质有多种学说，包括了不动产所有权说、动产所有权说、不完全物权说、占有说。现代民法理论认为，不完整或者不自由的所有权，就不是所有权。严格意义上不存在不完全的所有权或有瑕疵的所有权一说。建造人在建造之前及拆除之后对其投入的建筑材料享有动产所有权，但是拆除之前，客观属性是不可移动地附着于土地的定着物，违法建筑的行为并不能改变其自然属性，所以动产所有权说难于让人信服。

根据《民法典》第231条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定可见，我国法律将权利取得限定为通过合法的途径取得，违法建筑不能进行物权登记，违法的事实建造行为在我国不能设立物权。

（二）违法建筑的占有

实践中，违法建筑是客观存在且极为普遍的。自然属性上其与合法建筑一样投入了人力物力，实际成为供人居住和使用的空间。这种意义上的占有构成了权利人对于违法建筑的权属的基础，这也是上述占有说所主张的内容。

我国司法实务及民法理论也向来承认占有制度。《民法典》第二编第五分编第二十章规定了占有制度，但未明确占有的性质是权利还是事实。通说认为，占有是指占有人对物具有事实上的管领力。这种事实上支配状态可能源于合法的权利，也可能是通过非法手段而取得对某物的占有，即为有本权的占有与无本权的占有。^[1]

由此，占有人可以对违法建筑进行实际的管理与控制，基于这样的事实状态而受到法律的保护。除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯。

这里需要明确的是，对违法建筑的占有保护是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护，并非法律上的积极评价。违法建筑虽不能办理登记，但是为了维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，而在法律上推定违法建造人对建筑占有的权利。占有人的占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受到损害时，占有人也可以请求损害赔偿。执行中法院也倾向予以认可违法建筑具有一定价值，当事人对于违法建筑的占有可能进行一定程度的保护。

02 PART TWO

违法建筑是否可以作为执行标的

（一）“权利人”的占有事实应当保护

对违法建筑是否可以作为执行标的的问题，最高院作出的（2016）最高法执监161号裁判文书认为，在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值，应视为被执行人的具有使用价值的可供执行财产。且执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。^[2]在山东省日照市中级人民法院裁判的上诉人张素慧因与被上诉人朱金灿、尉伟案外人执行异议之诉一案中，法院也适用了此观点。^[3]

违法建筑如不作为执行标的有违公平正义，也不能切实维护债权人的利益。因此，笔者认为，应该本着实事求是物尽其用的思路，同样应采用行政优先的原则，先行由行政机关作出认定与处置。如逾期不认定，执行程序中可作出适当处理，考虑到违法建筑利益仅存在于占有的阶段，执行中可对违法建筑现存的利益适当抵算以补偿价值，从而妥当平衡各方利益。

（二）行政诉讼中的相反观点

在另一个最高院审理的行政诉讼中，最高法院指出，因案涉房屋属于违法建筑，一审法院和二审法院的裁定书将违法建筑作为执行标的有失妥当，违法建筑的建造者并非房屋的原所有权人，对涉案房屋也不享有合法权益，对于其主张政府承担的赔偿请求应当予以驳回。^[4]可见，在行政庭的观点中，虽然对于当事人基于违法建筑要求政府承担赔偿责任的观点与前述一致，但法庭明确指出“违法建筑不得作为执行标的”的观点，表明在实践中也存在否认违法建筑作为执行标的的观点，但由于该案系最高院行政庭审理，对民商事案件执行的指导意义较前者尚有欠缺。

03 PART THREE

案外人异议是否足以排除强制执行

（一）案外人基于违法建筑不享有“合法权益”

在确定了违法建筑可以作为执行标的的基础上，下一个问题就在于案外人是否可以对违法建筑的执行提出异议，并最终产生阻却执行的效果。例如，案外人作为承租人，在租赁期间于承租的土地上自行建造了房屋，未依照法律法规的规定取得相关立项、规划许可等合法建造手续的，该房屋系违法建筑。当法院将该违法建筑作为出租人的财产进行执行的情况下，案外人是否有权提出其才是案涉违法建筑的“权利人”，从而阻却执行。

最高人民法院审理的“十堰某工贸有限公司与十堰市竹山县某小额贷款有限责任公司执行异议之诉”中，最高法院明确地排除了案外人基于违法建筑享有的权利，认为“该涉案厂房未办理立项、规划许可审批等合法建造手续，属违法建筑。因民事权益由法律规范确认和保护，权利主体所享有和获取利益的范围及限度由法律规定，所以法律保护的民事权益以合法为前提”。案外人与出租人签订的房屋租赁合同及政府相关部门对案外人违法搭建的行政处罚书，只能证明案外人实际使用了涉案土地及其上厂房，不能以此认定十堰某工贸有限公司就涉案土地上建造的厂房享有合法的民事权益。^[5]

（二）案外人享有违法建筑的处置价值

当案外人提出对违法建筑享有合法权益，如果法院予以认可，可能被视为变相确认了违法建筑的所有权权属，与现行的法律法规相抵触，所以一般案外人提出异议，主张确认其对于违法建筑的合法权益以排除执行，法院都不予支持。但法院出于利益平衡的考量，在该等情形下并非采取“一刀切”的解决方法，而是倾向于保护案外人对于违法建筑的处置价值。

在江苏高院审理的一起执行异议案件中，江苏高院认为“案涉加盖的第二层无证房屋可以在处置房产时一并处置，案外人不能系其所建为由阻却执行。但执行法院在执行过程中，应对案外人加盖的第二层房屋进行单独评估，并在处置的总价款中扣除相应部分交由案外人。”^[6]本文认为，江苏高院是在充分尊重案外人建造事实的（不属于被执行人建造）的基础上，同时考虑违法建筑的处置价值（案外人享有建筑物价值）作出上述裁决。

04 PART FOUR

对于违法建筑的处置

（一）“现状处置”的措施

《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法〔2012〕151号）中指出，对于违法建筑，可以进行“现状处置”。处置时应在拍卖公告中披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质，买受人或承受人按照房屋现状取得房屋，后续的产权登记事项及将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险由买受人或承受人自行负责。变价不成的，债权人可以接受该房屋抵债。变价或抵债裁定中应载明上述内容和风险。

（二）案外人需证明其具有案涉违法建筑的实际建造人身份

在前述(2017)最高法民申886号民事裁定书中，案外人（次承租人）虽然“提交了两份《建设工程承包施工合同》及预付账款明细、若干记账凭证及单据等证据”，但最高院认为“该两份施工合同没有设计图纸及具体的工程量，并不能明确指向系涉案5000平方米厂房”。另外，案外人已提供的证据也多有瑕疵：（1）预付账款明细中的支付对象与《建设工程承包施工合同》中的承包人不同，不符合上述合同中“包工包料”的约定；（2）原始记账凭证中，标明的抬头与部分单据中签字的落款均非案外人本身，并不能直接认定该原始记账凭证系案外人所有。

由此可见，虽然司法实践中或许承认案外人对于其建造并占有的违法建筑就其实际价值享有一定程度上的“权益”，但其同时承担着举证证明违法建筑系由其建造或委托他人建造的事实，对于案外人来说这样的举证责任不可谓不高，在案外人实际主张“权益”的过程中也构成了不小的阻碍。