2021年8月25日上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过了《上海市城市更新条例》，正式宣告上海自深圳、青岛等城市后将城市更新作为重要的发展目标提上日程，也表明上海的城市更新向着规范化、制度化方向迈进。
上海市由于城市发展较早，存留老公房、老私房较多，市区内很多老旧小区环境、卫生、安全问题突出，因此进行规范化、系统化的老旧小区改造、文化片区改造等城市更新项目具有必要性和紧迫性。《上海市城市更新条例》要求确定更新区域，遵循“规划引领、有序推进，注重品质、公共优先，多方参与、共建共享”的原则，激发都市活力，注重区域统筹，调动社会主体的积极性，推动地区功能发展和公共服务完善，实现协调、可持续的有机更新。这表明上海市在推动城市更新过程中需要考虑的因素不仅仅包括居民生活环境、公共设施的改善，还需要综合考虑现有建筑功能与未来经济发展的配套。在综合考虑上述因素的基础上，上海市城市更新中目标也呼之欲出：在改善民生的基础上兼顾经济发展。
在条例颁布前后，业界对城市更新的定义、范围、内容进行了广泛的讨论，特别是针对上海城市更新过程中可能产生的特殊问题进行了进一步研究。在上述研究内容中，非常重要的一个问题是：上海的城市更新条例如何处理征收问题？随着条例的正式颁布，这个问题的答案也呼之欲出，笔者将在本文中着重针对此问题对条例内容进行梳理。
条例第2条将城市更新定义为“本市建成区内开展持续改善城市空间形态和功能的活动”，具体内容包括：“加强基础设施和公共设施建设，提高超大城市服务水平；优化区域功能布局，塑造城市空间新格局；提升整体居住品质，改善城市人居环境；加强历史文化保护，塑造城市特色风貌；市人民政府认定的其他城市更新活动。”定义的内容较为宽泛，业界讨论的老城复兴、老厂房改造、商业升级、新办公与新居住等内容均可以涵盖入内，但定义没有对某些具体领域是否适用条例作出进一步解释。因此，单从定义来看，无法判断上海市采纳的城市更新定义是否可以适用于征收。
进一步来看，条例第31条规定“在城市更新过程中，为了促进国民经济和社会发展等公共利益，按照国家和本市有关房屋征收与补偿规定确需征收房屋提升城市功能的，应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则，广泛征求被征收人的意愿，科学论证征收补偿方案。作出房屋征收决定的区人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的区人民政府依法申请人民法院强制执行。”因此，可以很明确地说，条例在处理城市更新和征收的关系时，采纳了广义的“城市更新”观点，即认为征收属于城市更新的一种，当城市更新项目推进中出现需要进行征收的情况时，相关部门在满足法律规定要件的情况下，可以使用征收手段以满足进一步提升城市功能的需要。
虽然从上述两条条文中可以看出《上海市城市更新条例》没有对城市更新和征收进行法律意义上的明确区分，总体上对城市更新的范围采取开放态度，但是，笔者认为该条文尚有一些问题需要明确：
从条例第31条中可以看出，城市更新项目中进行征收的条件可以分为实体条件和程序条件两类。实体条件有二：一是符合促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，二是符合国家和上海市有关房屋征收与补偿规定；程序条件有二：一是需要征求被征收人的意愿以满足决策民主的需要，二是需要在程序上对征收补偿方案进行科学论证。在实体要件中，条例再次提到了符合公共利益的需要，笔者认为，此处的“公共利益”与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定的“公共利益”并无二致，即国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
在条例颁布前，业界基于深圳、青岛等城市已颁布的城市更新条例和现有理论，认为城市更新和征收虽然在具体操作上具有一定的相似性，但是基于其实施主体、项目目标、物业处理等方面的不同，日后城市更新中可能涉及征收的项目在法律适用上应该有所区别。在条例颁布之后，针对上海市城市更新进程中涉及征收的法律适用问题，笔者认为已经有了相应的答案。
正如上文所述，上海市在城市更新的定义中并未明确区分城市更新和征收的具体区别，在31条中明确指出在满足公共利益的情况下，可以在城市更新中适用征收的相关制度。因此，征收可以作为城市更新中的特殊项目呈现。需要注意的是，征收作为已经比较完善的土地、房地产开发模式，已经形成了以《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》为核心的法律体系，在上海市更有《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》作为补充指导市内征收工作具体开展。但是，城市更新作为一个新兴的城市建设模式，现阶段在中央层面并未制定相应的法律或行政法规指导全国范围内的城市更新工作，究其原因一方面在于城市更新的具体内容尚在讨论之中，各地区对城市更新的理解不一；另一方面在于城市更新大多出现于一线、二线城市，难以制定适用于全国范围的通行法律。因此，《上海市城市更新条例》虽然已经出台，但是其作为地方性法规在法律层级上并不高，更不能对上位法产生冲突。征收作为具有一套严格法律体系指导的开发体系，并不能因为其作为上海市城市更新的一部分内容而天然优先适用条例，仍然应当根据上位法优于下位法、特别法优于一般法的基本原则适用具体规制征收的相关法律法规。
城市更新的运作模式是“政府引导，市场运作”，而征收的运作模式是“政府主导，市场参与”。在征收过程中，往往采取政府主导，以住房专营机构为主，其他企业可以参与的模式，而在城市更新过程中则更加侧重于市场运作和公众参与，政府的作用更多地在于对城市更新项目进行引导。从强制性来看，征收的强制性自然远远超过城市更新。在征收过程中，基于公共利益的需要，对于少数不服从征收决定的，可以通过行政征收、行政处罚程序等强制执行，而在城市更新中，由于更加侧重于市场在项目中的作用、市场资金在城市更新中的配置，以及城市更新区域内居民的发展愿景和改造计划，征收过程中使用的一些强制执行手段并不适合使用。此外，由于上海现有的一些城市更新项目在保留原有建筑的基础上进行改造后取得了良好的社会效果和经济价值，更有像田子坊这样的老街区成为了靓丽的城市名片，城市更新区域内居民在享受到更新红利后也对政策实施持积极态度。因此，城市更新项目需要考量更多的社会因素、文化因素和经济因素，需要和传统征收的价值考量进行区分。
在条例第32条中，分别提到需要采用拆除重建方式进行更新的公有旧住房涉及的城市更新协议需要签约比例达到百分之九十五以上方可生效、确需保留并采取成套改造方式进行更新的公有旧住房调整协议及补偿安置方案需要签约比例达到百分之九十五以上方可生效。笔者认为本条规定的两个“百分之九十五”说明两个问题：一是城市更新项目推进中，并不需要所有的公房承租人均签署相应的协议后才可以开展具体工作，95%的协议签订比例一方面可以保障大部分居民的合法权益和合理需求，另一方面也可以避免极少部分钉子户的不合理诉求阻碍整体更新的方案的开展；二是公房承租人的利益被特别保护，在整体或部分改拆建过程中均需要征求公房承租人的意见，并给予公房承租人合理的补偿。由于上海市城区内现存老旧公有旧住房仍然很多，且居民人数众多，户口、动迁等问题极为复杂，为了保障公房承租人的合法权益不至于在城市更新过程中受到侵害，条例特别侧重于对公房承租人的利益、补偿方案等进行特别保护。
此外，本条中还特别强调“在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在决定规定的期限内又不配合的，由作出决定的区人民政府依法申请人民法院强制执行”，明确表示在城市更新中不排除强制措施的使用。笔者认为，虽然城市更新项目在实施过程中更加强调市场运作和居民意见，但是长期以来的改拆建实践表明，具体项目实施过程中可能产生很多不确定因素，坐地起价的现象屡见不鲜。为了防止城市更新中政府的作用被过度弱化，以及防止极少部分不配合更新计划导致项目无法正常推进的情况发生，本条仍然给予了政府依法申请法院强制执行的权利。因此，虽然上文中笔者认为城市更新并不合适合使用征收中的一些强制手段，但是基于实际操作中托底的需要，条例还是保留了实施强制手段的可能。
综上，《上海市城市更新条例》在框定城市更新范围的同时，明确表示了在涉及公共利益需要时，城市更新中可能涉及征收补偿。条文也进一步说明在促进公共利益、确需征收、履行必要程序、制定补偿方案的情况下可以与城市更新区域内居民签署协议进行征收。需要注意的是，虽然理论上征收与城市更新作为两套不同的城市建设模式在具体实施、法律适用上均会有所不同，但是现阶段条例尚未进入具体实施阶段，无法针对实际操作中城市更新中涉及征收的法律适用进行具体评价。笔者认为，征收作为一套作为有着明确、清晰法律法规作为指导的开发模式仍然需要遵循既有法律，不能因为城市更新而突破现有法律规定进行武断创新，更不能为了推进城市更新项目而将征收与城市更新混为一谈。说到底，征收是以公共利益需要为前提，属于城市资源再分配，具有强行政行为效力；而城市更新更多的是采用改建回搬的形式，提升城市面貌的同时改善建筑物的使用功能，除个别特殊情况下，不具有强行政行为效力。在改善民生和兼顾经济发展的基础上，城市更新和征收的界限和范围需要在实践中进一步探索，从而对城市更新中涉及的法律问题进行更深层次的研究和探讨。
本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。