编者按

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为记录与分享教授学者们就司法实践疑难复杂问题的真知灼见，我们将开辟邦信阳教授工作坊专栏，以期为法律人的工作提供一些思考与启发。

文字整理：黄忠淦

校订：王希奇 蔡增慧

甲以乙的名义向丙出借一笔款项，丙以其名下的不动产为该笔借款提供抵押，但抵押登记同样办理至乙名下，丙对甲乙二人之间的“借名/代持”情况系属明知。此后，乙未经甲同意将该笔债权转让给丁，丁支付了合理的转让价款，并完成了相应的通知程序，丁对代持情况并不知情。

本案的争点为丁能否自乙处取得该笔债权。而丁能否取得，先取决于乙是否为该债权的真正权利人。依《民法典》第925条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。本案中，乙系以自己名义向丙出借款项，丙对甲乙之间的代持情形又属明知，故该借款合同应直接约束甲与丙，债权人应为甲，乙仅系名义上的债权人；同条但书所谓“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”之除外情形，依本案事实亦无适用余地。纵认债权让与具有处分行为之性质——此点我国学理尚有争议，且《民法典》并未明采物权行为理论，本文不拟展开——乙既非真正权利人，其向丁让与债权亦不足以使丁当然取得该债权。丁得否取得，端赖善意取得制度能否为其提供规范依据，此即本案真正的争点所在。简言之，问题即为丁能否依据《民法典》第311条主张善意取得案涉债权？

对此，我们与华东政法大学杨代雄教授、浙江大学李宇教授进行了深入讨论，现将主要观点总结如下：

（一）构成要件层面：《民法典》第311条的适用对象不及于债权

《民法典》第311条第1款、第2款所规范者，为“不动产或者动产”所有权的善意取得；第3款虽设有“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”的兜底规定，但其文义明确限于“其他物权”，并未及于债权。依《民法典》第114条第2款，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利；第118条第2款则将债权界定为“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。物权的客体为“物”，债权的客体为“给付行为”，二者分属不同的权利类型，善意取得制度所保护的对象自始不及于债权。

（二）实质论证层面：债权的非公示性与善意取得的规范目的不兼容

善意取得制度的规范目的，在于权利外观与真实权利状态相分离时，对第三人基于法定公示方式所生信赖的保护。在此背景下，不动产以登记为公示，动产以占有及交付为公示，善意取得的各项要件正是围绕这一公示机制展开，而债权则全无此种机制。《民法典》第546条所规定的“通知”，其相对人为特定债务人，功能仅在于使让与对债务人生效，并非向不特定第三人宣示权利归属，且通知可撤销、可补正，不具备公示所应有的确定性与外观性。司法实践亦持相同见解：重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初553号民事判决即指出，债权“不具备有体化形式，难以被受让人实际占有或支配”，故原则上不能适用善意取得。更进一层言之，善意取得以“权利与外观相分离”为前提，而债权的归属完全取决于让与合意，本不存在可供第三人信赖的独立外观，纵使类推适用，亦缺乏可资依托的公示基础。

（三）学说的印证

学说层面，否定说亦属通说。例如王泽鉴老师指出：“于准物权行为（如债权让与），尚欠缺公示方法，故无善意取得制度。”^[1]李宇教授认为：“债权让与不具备权利外观，无适用善意取得之余地……债权让与不以占有或登记为要件，不适用物权法关于善意取得之规定。”^[2]方新军教授亦认为：“债权经首次让与即已发生移转，第二次让与构成无权处分，而普通债权无法公示，第二受让人不存在善意取得的可能，故只能依“时间在先、权利在先”的原则确定优先顺序。”^[3]蔡睿博士进一步指出，在虚构债权予以转让或虚假转让债权等情形下，“由于债权缺乏具有公信力的权利外观，善意取得制度力所不能及。”^[4]

不过，比较法上确有法律规定在特定情形下，应保护“善意债权受让人”。德国民法典第405条规定：“债务人就债务出具文书的，在债权于出示该文书的情况下被让与时，债务人不得对受让人主张：债务关系的成立或者承认仅为通谋虚伪表示，或者债权让与已通过其与原债权人的约定而被排除；但受让人在受让时知道或者应当知道前述情事的，不在此限。”

所谓“文书（Urkunde）”，指债务人签署、确认的书面债务凭证（包括但不限于借据、债务确认书等）且债务人有意将该凭证带入商业交往中。此外，该文书在债权转让时必须由让与人或债务人出示给受让人从而引起受让人信赖，受让人偶然得知或看到该文书还不足以适用第405条的信赖保护。必须注意的是，第405条并非通过债务文书创设了一个所谓的“权利外观”，而是限定在两种情形：第一，债务人与让与人之间系虚假表示；第二，债务人与让与人约定“债权不得转让”。出具了债务文书的债务人不得以前述两种情形向受让人抗辩称：因虚伪表示或存在债权禁止转让特约而无须向受让人履行。

例如：甲向乙出具一份债务确认书：“本人确认欠乙10万欧元，2027年1月1日到期。”实际上甲乙之间还有两个内部约定：A. 该债权不得转让；B. 如果某工程验收不合格，甲无须付款。后来乙把债权连同债务确认书让与善意的丙。针对A约定，这正好落入§405。甲不能对丙主张：“我和乙约定了不得让与债权。”针对B约定，无法直接适用§ 405，于是甲原则上仍可能向丙主张：“债权其实附条件，条件尚未成就，因此我无须向你付款。”

本案即使发生在德国，也难以直接适用§ 405对善意的丁进行保护。债务人丙跟名义债权人乙之间不存在虚假表示，也没有禁止转让特约。但是，有疑问的是：丙作为抵押人，将不动产抵押登记至乙名下，是否足以起到类似“债权权利外观”的效果，再结合债务文书，从而认定丁可以善意取得该笔债权。类似情形（即，债务文书在何种情况下可构成表见责任），在德国也尚无定论。

（四）本案处理的另一可能路径

如前所述，善意取得制度的规范目的，在于对第三人基于法定公示方式所生信赖的保护。据此有观点亦指出：本案中丙为乙办理了相应的抵押权登记，而抵押权登记具有公示效力，丁在受让债权时可能基于该等抵押登记产生信赖，结合债务文书等凭证，从而至少可类推适用善意取得制度，丁的信赖利益本身亦值得保护。据此或可设想一条路径，即：

类推适用《公司法解释三》第25条、第27条关于股权善意取得的规定。该二条的适用前提分别为“登记于其名下的股权”与“仍登记于其名下的股权”，其正当性同样建立在工商登记这一公示外观之上，与前述情形项下的“抵押登记公示效力”异曲同工。但是，从抵押登记出发论证仍存两重窒碍：一方面，抵押权系主债权的从权利，《民法典》第407条明定“抵押权不得与债权分离而单独转让”，丁未取得主债权即无从单独取得抵押权，而欲取得抵押权又须先取得主债权，遂成循环；另一方面，抵押权登记的公示对象是“抵押权归属于乙”这一事项，不能反向为“主债权归属于乙”提供外观支持。

以上分析大体循否定说展开，但若就此视为定论，恐失之过急。否定说的力量，系于“债权没有可供信赖的公示外观”这一判断。而这一判断未必牢不可破：例如在本案中，抵押权已登记于乙名下，丁所面临的并非全然的无外观状态；《民法典》第545条第2款^[5]亦表明，立法者在债权领域并未拒绝善意保护，只是未为善意受让人铺设一条积极的取得路径。真正值得期待的或许是“权利外观责任”这条思路：甲自行制造了乙为债权人的外观，是否还能以内部代持关系对抗善意第三人？该路径固无明文依据，但也未见明确排斥，其能否成立、在何种条件下成立，仍有待学理与判例的积累。就本案而言，稳妥的处理是丁不宜径行取得该债权，其救济主要应向乙主张。至于其中余地，尚待日后的学理与判例去填充。