文 | 甘震乾

2025年修订的《反不正当竞争法》（下称“《反法》”）在加重商业贿赂处罚、明确对受贿行为的规制、增加行贿单位责任人员处罚的同时，通过第四十条“境外专条”，为查处发生在境外、影响我国境内市场的商业贿赂行为提供了一个适用的管辖接口。笔者在此前对《反法》修订的多次分析中曾指出，这一规定为反商业贿赂执法向境外延伸铺设了道路，但如何认定境内影响、如何追究境外主体责任，以及如何实际开展调查和执行处罚，仍有待进一步明确。^[1]

此次公布的《中华人民共和国反跨境腐败法（草案）》（下称“草案”），则在跨境腐败的行为范围、工作机制、案件办理及法律责任等方面作出了更为系统的安排。我们认为，其重要意义之一，就是为跨境贿赂行为适用《反法》反商业贿赂条款进行行政处罚，补充了更为具体的法律授权。

本系列前两篇分别讨论了企业廉洁合规体系和跨境调查配合。本文拟在此基础上，梳理草案与《反法》反贿赂条款的衔接与协调，以及与之相关的若干值得关注的问题。

草案在第三条对“跨境腐败”进行了定义。结合行为主体、行为发生地及受贿人身份，该条前四项实际上列举了五类与跨境贿赂相关的场景。为便于理解，我们可以将草案第三条的相关规定简化如下：

而其中，以草案第三条第四项为代表的保护管辖连接，为下文将要展开讨论的《反法》反商业贿赂条款的境外适用，提供了最为直接的法律授权。

与《刑法》和《反法》不同，草案并未为跨境腐败行为设置独立的罚则，而是通过第三十六条进行了一项援引式的规定，以将对跨境腐败行为的规制与既有的行政管理及处罚制度衔接起来。根据草案第三十六条：

“企业、其他组织和个人实施跨境腐败行为，违反行政管理秩序，应当给予行政处罚的，由有关主管部门依法给予行政处罚。”

具体到商业贿赂领域，我们认为，这一规定应与前述的草案第三条共同理解，即：第三条明确哪些跨境腐败行为属于我国法律规制的范围，第三十六条则将其中应受行政处罚的行为与有关行政法律规范相衔接，在商业贿赂领域即以《反法》第八条和第二十四条为核心的反商业贿赂条款。

首先需要说明的是，上述授权补充，主要体现在行为发生于境外的场景。对发生在中国境内的商业贿赂，本就可以依照《反法》直接处理，无需通过草案进行原因。具体而言，《反法》第四十条虽然已经规定了域外适用，但其以扰乱境内市场竞争秩序、损害境内经营者或者消费者合法权益为连接条件，属于面向各类不正当竞争行为的概括性授权。

草案则通过第三条对于“跨境腐败”行为的定义以及第三十六条的援引条款，在跨境贿赂这一具体领域对上述授权进行了具象化的补充。同时，草案第三条第四项对于“跨境腐败”行为的定义为仅需“部分结果”发生于境内，则从文本解释的层面，可能被解释为在跨境贿赂这一特别领域对于《反法》第四十条有关“扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益”这一明确的结果要件的实质性扩充，即：对于跨境贿赂行为，仅需其行贿所获利益的一部分在境内实现，即可成立可罚的跨境贿赂行为，而无需再考量该部分在境内实现的利益对于境内市场竞争秩序或消费者权益的影响。

需要说明的是，目前仍未有关于草案与《反法》之间的优先适用关系的官方表述，上述解释属于我们基于两部法律体系衔接所提出的可能的解释方向。

在前述法律授权的基础上，下一个值得关注，也更具有实操价值的问题就是相关案件可能的来源。我们判断，草案上述条款生效后，较早依托草案衔接《反法》作出行政处罚的案件，很可能来自监察调查或者公安侦查后的移送。

草案第三十六条第三款对此作出了直接安排：监察机关、公安机关办理跨境腐败案件结束后，对于应当给予被调查人、犯罪嫌疑人行政处罚的，依法移送有关主管部门。

尽管前述调查/侦查程序并非是草案项下的行政调查的明确前置程序，但从实操角度看，监委/公安移送案件，特别是影响较大、投入调查资源较多的案件，通常已有一定的事实和证据基础，人员身份、利益流转、交易背景等关键事实可能已得到较充分的核实。相较于行政机关从境外线索独立启动调查，根据上述移送线索落实商业贿赂行政违法的构成及责任要件，办案条件相对更为成熟。

值得注意的是，跨境贿赂的刑事追责已经有公开案例。2023年10月24日，广州中院对奚正兵、周仲贺对外国公职人员行贿、奚正兵受贿案作出一审判决。法院查明，二人为谋取不正当商业利益，三次向新加坡公职人员行贿共22万新加坡元，并最终判决二被告对外国公职人员行贿罪罪成。^[2]由此可见，相较于行政程序，刑事程序对于境外贿赂的事实调查、起诉和审判已有一定的实践基础，有关经验也可以为行政案件的证据审查和部门衔接提供参考。

另一个值得讨论的点是，草案第三十六条第三款仅列举监察机关和公安机关作为移送来源。对此，我们认为还可以考虑将检察机关列入作为补充。2024年11月，最高人民检察院于印发《人民检察院行刑反向衔接工作指引》，规范了对不起诉案件审查提出行政处罚检察意见、移送并跟踪处理的机制，在流程层面为检察机关向行政机关移送违法案件线索奠定了坚实的程序基础。^[3]此外，在实操层面，根据我们在公开渠道检索到的信息，检察院线索移送在2024、2025以及2026年前三季度，都成为了商业贿赂行政执法案件的主要来源之一。因此，不论从规范基础，还是实践经验来看，将检察机关的移送列入草案第三十六条第三款可以说是应有之义。

（一）共同违法规则对海外合作模式的影响

与《刑法》将共同犯罪明确为一项基本制度不同，在行政处罚领域，我国并未将共同违法责任明确为普遍适用的归责原则。《行政处罚法》2021年修订后，全国人大常委会法工委有关人士在集体采访中说明，该法规范行政处罚领域的共性问题，某类违法行为是否需要区分共同违法，应由相应领域的单行法律、法规规定。^[4]

而具体到反贿赂行政执法领域，《反法》虽然在混淆、虚假宣传、商业秘密等条款中分别规定了特定帮助行为的法律责任，但在商业贿赂条款中，却并没有建立一项普遍的共同违法责任规则。

草案第四十一条由是在这一点上作出了实质补充，根据草案第四十一条：

“共同实施跨境腐败行为的，根据行为主体在共同违法或者共同犯罪中所起的作用和应当承担的法律责任，分别予以处罚、处分。

教唆、帮助他人实施跨境腐败行为的，按照其教唆、帮助的行为处罚、处分。”

我们认为，上述条款为在跨境腐败语境下适用《反法》时引入共同违法责任，提供了明确的授权接口。同时，也为跨境经营企业强化第三方反贿赂合规管理提出了更为明确的要求。

前述规定为认定共同违法责任提供了法定授权，但在具体个案中，境内企业是否需要为第三方的行为承担责任，仍应遵循“主客观相一致”的原则。企业没有直接参与第三方的行贿行为，并不意味着必然免责，如果企业明知或者应知第三方行贿，却装聋作哑、纵容其行为，仍可能承担责任。同样，即使第三方客观上实施了贿赂，如果企业能够证明其已经尽到合规管理义务，也可能存在抗辩空间。对此，我们将在下文进一步展开。

基于上述情况并结合当前中国企业出海的常见情景，我们认为以下三类第三方合作尤其值得注意：

需要说明的是，上述共同违法责任的所带来的合规风险是双向的：中国企业可能因海外合作方的贿赂行为而承担责任，海外合作方也可能因共同参与受我国法律规制的跨境腐败而受到我国的行政追责。当然，中国监管机关是否对海外合作方启动调查，还需进一步考虑其是否有可供执行的境内财产以及跨境调查和执法的实际条件等实操因素。

（二）“合规抗辩”的可用性有待观察

如我们在本系列文章第一篇所述，草案专章规定了企业建立健全廉洁合规体系的义务，并通过第四十五条明确了不履行相关义务的法律后果：由有关主管部门责令限期改正，拒不改正的，将面临相应处罚。但草案尚未从正面明确，企业有效运行的合规体系是否以及如何在具体案件的责任认定和处罚裁量中得到考量。然而，这并不意味着合规体系在实际的监管风险应对过程中没有抗辩价值。具体而言，我们可以结合《反法》和《行政处罚法》的相关规定进行分析。具体而言，虽然《反法》第八条以雇主责任为原则，且未将有效合规体系单独列为免责事由，但《行政处罚法》第三十三条第二款明确规定了关于无主观过错不予处罚的抗辩事由。

因此，一个运行有效的合规体系，在法律规定层面，完全具备作为当事人证明其没有主观过错、主张不予处罚的抗辩依据。而在执法实践中，也已经有公开的行政处罚案例，将企业履行合规管理职责作为不将员工贿赂行为归责于企业的重要依据。以霍邱县市场监管局于2025年10月21日作出的霍市监处罚〔2025〕100号决定为例，该案涉及体检机构员工向殡仪馆原馆长赠送购物卡以获取体检业务。决定书将机构制定员工商业行为准则、签订反商业贿赂协议、每年开展禁止商业贿赂宣贯等事实，列为已履行合规管理职责的依据；同时指出员工明知单位禁止，仍为完成业绩、获取提成实施贿赂，事后也未告知单位，最终认定该员工为责任主体并对其作出处罚。^[5]

结合草案的廉洁合规专章、《反法》和《行政处罚法》的上述规定以及执法实践，我们认为，有效运行的合规体系，一方面作为草案对跨境经营企业确立的法定要求，怠于履行将伴随相应法律后果；另一方面，也可以成为企业发生监管风险后提出有效抗辩的依据。而更重要的是，有效运行的合规体系本身就能够预防不当行为，从源头上减少合规风险。

（三）境外已经受罚是否排除中国再次追责

跨境反腐败执法中，不同司法管辖区的监管机关可能依据各自法律，对同一企业的同一贿赂行为开展调查并作出处罚。由此，一个现实问题是：企业已经在境外受到处罚，是否还会在中国被追责，境外处罚又能否在中国的处罚裁量中得到考量？对此，我们的基本判断是，境外已经受罚，并不当然排除中国依法追责。此外，尽管境外处罚可能可以成为企业在配合调查过程中与监管机关进行执法裁量沟通的一个关注点，但最终的决定仍然基于监管机关在个案处理中的执法裁量，境外处罚并不必然意味着在境内程序中得到相应的折抵。

在刑事领域，我国《刑法》第十条明确允许对依法应负刑事责任的境外犯罪继续追究，即使已经经过外国审判；对于在外国已经受过刑罚处罚的，则可以免除或者减轻处罚。这是一项承认境外实际受罚情况、保留我国追责权的规则，但并非当然放弃对于已在境外受到处罚的犯罪行为的追责权，也不是将外国刑罚一律机械折算的硬性规则。

在行政领域，尽管《行政处罚法》第二十九条关于同一违法行为不得两次以上罚款，以及第三十五条关于罚款与罚金衔接的规定，但《行政处罚法》的上述规定仅在我国行政处罚的语境下适用，并也不意味放弃对于在外国受过处罚的同一行为基于中国行政法律处罚的权力。但根据我们的执业经验，在执法实践中，企业在面临多法域调查和处罚时，可以结合被追责主体、涉案行为的重合程度、处罚性质以及境外已经实际履行的处罚金额，提出避免不合理重复负担的主张，并通过与监管机关沟通，争取有利的处罚裁量，但这并不意味着境外处罚的记录可以保证企业在中国必然能够获得处罚裁量上的相应折抵。

综上，草案与《反法》的协调适用，将使跨境商业贿赂的行政追责具备更坚实的法律授权和程序衔接基础。相应地，企业也应当把海外合作方管理、廉洁合规体系运行和境内外调查应对，作为跨境经营中的关键风险予以考量和管理。

注：本文观点供交流讨论和参考，不代表对具体事项的法律意见。具体问题仍需结合适用法律法规、监管要求和个案事实进行判断。