本期作者：竺培艺  合伙人律师  范有为  律师助理

上海邦信阳中建中汇律师事务所  刑事业务部

对于以上犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，《中华人民共和国刑法》第114条、115条规定：

同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：　

由于上述解释是在2003年5月14日颁布的，颁布的时间发生在“非典”疫情传播期间。因此该解释于本次疫情防控期间的刑罚适用，具有有很强的针对性。

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用、放火、决水、爆炸投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。过失以危险方法危害公共安全罪，是指过失使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

以危险方法危害公共安全罪侵犯的犯罪客体

从犯罪客体上看，以危险方法危害公共安全罪侵犯的是不特定多数人的健康安全，满足该要件的行为必须是侵犯了不特定多数人的健康安全才能构成本罪。由于该罪在体系上与其他犯罪为并列排列，司法实践中也常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪。因此，该罪在本条犯罪行为中具有“兜底性”。也就是说，按照同类解释规则，行为必须与本条前面所列举的放火、决水、投毒等行为相当，具有等价性的危险，才能够被评价为构成本罪。

按照上述解释，患有突发传染病或者疑似突发传染病的人在接受治疗中对医护人员吐口水，由于其针对的是特定的对象，不能构成本罪。根据现有资料对冠状病毒肺炎的研究与实际感染疫情，该病患病后的死亡率虽然不高，但传染性强，防治困难，现今也暂无针对该病症的特效药，因而该病原体的传播，其现实危险性与放火、决水、投毒等行为具有等价性。在疫情防控形势严峻的背景下，行为人拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，其活动的场域有使得不特定多数人存在感染风险的，则可以认定是侵害到不特定多数人的健康安全。

以危险方法危害公共安全罪的主观方面

从犯罪的主观方面来看，从由于上述罪名区分为（故意）以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪，其行为上表现出来的具体情形会因行为人的主观方面而有所不同。

对于故意以危险方法危害公共安全罪，该罪为故意犯罪，包含直接故意与间接故意两种情形。间接故意指明知自己的行为有导致重大损害的可能，并积极放任这种现实危险产生。只要符合故意的情形，传播突发传染病病原体，危害公共安全的，构成本罪。因此，行为人在明知自己已经感染、有高度可能感染新型冠状病毒的情况下，以直接故意或放任的方式拒不执行隔离措施，积极出没人员密集场所的，构成本罪。

过失以危险方法危害公共安全罪，按照刑法理论，其过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。

疏忽大意的过失，指应当预见自己有传播该病原体可能而没有预见的。

当下信息舆论高度流通，媒体、朋友圈对冠状病毒疫情的新闻、各类信息铺天盖地，大家在得知自己任何潜在的身体不适时，应当有理由将自己的病症与病毒肺炎联系起来，怀疑自己是否存在得病的可能，并为了自身和他人的安全，主动采取防治措施，减少人和人之间的接触。

因此，行为人没有预知到自身存在感染可能并给他人身体健康带来威胁的情况不太可能出现。

而过于自信的过失，指已经预见到自己存在传播该病原体的可能，但是轻信自身可以避免这种可能，因而未采取预防措施，导致相应的不特定多数人健康受到威胁。

在疫情背景下，行为人基于疫情的严峻性与自身的身体情况，应当得出自己是存在感染、传播病原体可能。但是，轻信自身并未得病或者并不会传染给他人，未采取预防措施，也未主动报告，甚至阻挠健康检查，出没人员密集场所，导致发生相应危害后果的，同样构成本罪。

除了故意与过失之外，还存在一种情形。如果行为人完全不知道自己携带病原体，由于其无法预见自己的犯罪，对其犯罪的危险性并无故意与过失，则不能评价为本罪。本次新型冠状病毒肺炎症状特征各不相同，甚至会出现不发病的情况，这为病原体携带者的“不可预见”提供了可能。

但要注意的是，但在疫情信息爆炸式扩散的现实情况下，人们可以根据自身的流行病接触史能够判断自身是否存在发病可能性。如在疫情爆发期间经过发病区域、搭乘过有确诊患者同行的交通工具，或以其他合理方法能够查知自己有接触可能。现在对于疫情爆发的地点、过往确诊病例的流行病学调查情况等信息，都可以在网上查到，对于存在流行病学接触可能的这类人群，应当认为其应有相应的安全防护认识，应当尽到报告、隔离义务，未尽到相应义务的，可以认定其构成过失。

以危险方法危害公共安全罪的犯罪客观方面

该罪的实行行为，对于故意犯罪的情形，要求必须为故意传播病原体的行为，由于其为危险犯，并不要求实际已经产生相应的损害后果，只要导致了现实的危险性，即可构成本罪。对于过失以危险方法危害公共安全罪，解释认为“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗”的行为都可以包含在内，同时，还要求必须导致了相应的危害后果，如确实因为行为人的行为导致多人确诊，生命安全承受巨大威胁，才能认定构成过失犯罪。

在讨论行为人的犯罪实行行为时，还有一个在理论与实务上存在一定争议的问题。如果行为人根本不携带任何病原体，只是作为疑似病人，那么是否还会构成本罪？

有学者认为：必须确实携带病原体，才能构成本罪。如果只是疑似，最终确诊情况为未携带病原体，则不能构成本罪。理由为，其行为客观上不具有任何对不特定公共安全产生威胁的可能性。但是，这并不代表其无法构成其他犯罪。如果在抗拒隔离措施的过程中态度恶劣，妨害执法人员的公务活动，则有可能构成妨害公务罪。

也有部分学者认为，该行为虽然没有实际的现实危险性，但是仍然造成了潜在的公共安全隐患，抽象的看仍然对公众的安全造成了威胁，应当用以危险方法危害公共安全罪对其进行评价。

以上学者的研判，比较抽象，笔者不做深究。在实务操作中，主要还是会结合其行为的具体危险程度与当下的刑事政策来判断。从本文讨论的西宁市、玉林市、徐州市的例子中看，上述犯罪嫌疑人均为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例。上述犯罪嫌疑人均经过证明确实有存在传播可能，对不特定多数人的健康安全造成威胁，才由公安机关启动追究刑事责任的程序。

在《杭州市公安局关于依法严厉打击疫情防控期间违法犯罪“十个一律”的通告》中指出：病人、病原携带者、疑似病人、病人密切接触者及从疫情重点地区到杭人员，拒绝接受隔离治疗或几种、居家医学观察等措施，严重危害公共安全或造成严重后果的，一律追究刑事责任。

从该通告可以看出，严重危害公共安全的可能或已造成了严重后果，是作为对行为其追究刑事责任的构成要件。因此可以认定，按照通告精神，必须存在现实危险性，才能够构成该罪。

2月3日，上海警方发布了依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪、切实维护社会稳定的通告。来自或者途经疫情重点地区的人员，以及与上述人员、确诊或疑似新型冠状病毒感染肺炎病例有密切接触的人员，出现发热、乏力、干咳等疑似症状，应主动向相关机构报告，不按照要求主动报告，拒绝接受检验检疫、隔离或治疗，造成传染病传播，危害公共安全的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚。

在上海市警方发布的通告中也可以看出，其认定应当依法追究刑事责任的基础在于：“造成传染病传播，危害公共安全”。

同时，最高检于2月2日出台《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》，其指出：防疫期间办理审查逮捕、审查起诉案件，应当认真贯彻宽严相济刑事政策，综合考虑犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、犯罪危害性大小、犯罪情节是否恶劣等因素，坚持可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉。对于危害疫情防控、严重扰乱社会秩序的犯罪行为，依法从严从重把握。

从指导意见看，在防疫大局当前，应当结合犯罪嫌疑人行为的现实危害可能性加以判断。该意见既体现了刑法的谦抑性，也体现了特殊形势下发挥刑法教化功能的思想。因此，对于未携带病原体的行为人，无论其主观状态为何，均不应当认定为构成以危险方法危害公共安全罪的行为。司法机关在以上述罪名对任何导致疫情扩散的违法犯罪行为进行打击的同时，也要注意审慎适用，避免对广大饱受疫情影响的民众带来二次伤害。

对于实际未携带病原体的行为人，虽然行为客观上无法达到实现犯罪的可能，未达到犯罪的程度，也有可能构成相应的行政违法行为。

可以看出，行为人不按照要求主动报告，拒绝接受检验检疫、隔离或治疗等医学措施，甚至出没人员密集场所，属于“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”的行为。以暴力手段抗拒检验检疫、隔离或治疗等医学措施的，还可能构成“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的行为。上述行为都属于违反治安管理的行为，应当予以相应的行政处罚。

1月30日，内蒙古自治区赤峰市发生了一起驾车强闯小区的事件，值得大家予以警惕。行为人张某和其母亲违反当地政府的管控规定，强闯禁止入内小区，并对赶赴现场积极劝阻的民警实施哈气等行为，严重扰乱了社会秩序，被公安机关依法分别处以5日和10日的行政拘留。

如果行为人的行为达到更加严重程度，也可根据行为人所涉行为的具体情形，对其追究相应的刑事责任。