（一）器官捐献的法律性质

器官捐献，是指自然人自愿将其具有生理机能的器官、组织以及自然人死后的遗体赠与他人的行为。医学上可以捐献的器官既包括心脏、肾脏等不可再生器官，也包括骨髓、皮肤等可再生性组织。结合社会实际情况来说，除了自然人自愿表示在生前或者死后将部分或者全部器官捐献给医学科学事业的行为外，还包括生前未做表示，其直系亲属做出捐献的行为。

梁慧星先生指出: “人体不是物，不能作为权利的客体，但与人身分离的一部分应视为物，在不违背公序良俗的情况下可作为契约的标的物而有效存在。”不难看出，在不违背公序良俗和社会公共利益的情况下，与人体分离的器官具有可支配性和有形性，可以作为民法意义上的物，因器官的特殊性而具有有限的物权，包括所有权和部分用益物权。

器官捐献行为是一种特殊的民事法律行为。它主要具有以下几项特征：①器官捐献是一种无偿捐助行为，与民法上的买卖行为有本质的不同，从社会角度来看更是一种造福人类回报社会的善举。②它一定程度上具有人身性。从医学角度来说，器官与人的身体息息相关。即使与人体分离，但从其来源上来说不可否认器官捐献的人身性。③器官捐献具有一定的人身性，因此其不仅应当有法律对其加以规范，而且会受到伦理道德等其他社会因素的约束。④器官捐献的目的是为了救助他人，推动医学科学领域的发展，禁止以捐献器官谋取不正当的利益。

（二）器官捐献的基本分类

根据器官移植供体来源的不同，我们可以将器官捐献分为活体器官捐献以及尸体器官捐献。活体器官捐献，是指公民在其生命存续期间自愿将自己的个别器官或者组织赠与其他病人的行为；尸体器官捐献，是指公民在生前自愿表示在身后捐献尸体器官或者身前无是否捐献器官的表示尤其直系亲属在其死后捐献尸体器官。

本文在借鉴他国立足中国国情，设定捐献目的是用于临床医疗器官的捐献，仅以未成年人活体器官捐献与未成年人尸体器官捐献两类展开讨论。

（一）人体器官供求现状

  我国的器官移植实践始于20世纪60年代，1974 年第一例肾移植成功。20 世纪80 年代以来，陆续开展了肝、心、肺、胰腺、胰岛、睾丸、胸膜等器官的移植及相关器官的联合移植。随着器官移植技术在临床中的广泛应用，供体器官的严重短缺日渐成为制约该项技术发展的瓶颈。据卫生部数据显示，在我国每年需要器官移植的患者人数约有150万，但最终能够进行器官移植手术的只有1万人左右，换句话说，只有0.6%的人获得了重生的机会。

（二）我国人体器官立法现状

在立法上，10多年来，我国对器官移植和器官捐献的相关立法及规范经历了从无到有变革。从2001年至2005年，上海、贵阳、深圳及福建等地出台了各地遗体捐献条例。值得一提的是深圳地区的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，它在借鉴其他国家和地区器官移植立法经验的基础上，对本地区诸如人体器官买卖、亲属遗体捐献权等敏感问题进行了明文规定。《人体器官移植条例》规定了器官的捐献自愿无偿原则、完全民事行为能力人书面形式行使捐献权及撤销、禁止摘取未成年人器官和限定捐献者范围等内容，在一定程度鼓励了人们进行器官捐献的行为。但是，《条例》中也将未成年人与精神病人排除在器官捐献的合法范围之外。

（一） 未成年人的活体器官捐献

《人体器官移植条例》第8 条第1款规定: “捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”此款规定是针对活体器官捐献的法律规定。第九条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。”《刑法修正案〈八〉》第三十七条第二款明确规定“未经本人同意摘取其器官，或者摘下不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

上文的两款关于器官捐献的规定活体器官的捐献者明确了有权做出捐献器官行为的主体只有完全民事行为能力，并且他们的处分权利只针对自身的器官。无民事行为能力人和限制民事行为能力人的捐献人体器官行为是被法律所禁止的。同时法律禁止任何组织或者个人对未成年人进行器官移植的行为。

对未成年人活体器官捐献行为的严格禁止，是因为未成年人正处于生理、心理、智力生长发育的黄金期，没有成熟的心智，对器官捐赠行为缺乏足够成熟和理性的认知与判断。严格禁止在一定程度上能够较为彻底地保护他们合法权益不受侵犯。但是绝对禁止未成年人捐献活体器官是否合理？例如前面案例提到的17岁少女欲捐肾救母事件，在面对一个特定的对象，是直系亲属的时候，相较于等待希望渺小的匹配器官，失去该对象将给未成年人的生活造成严重困难和感情创伤的情形下，我国法律是否应当适当放宽未成年人为救助特定亲属而捐献活体器官的限制？

在有些国家，未成年人可以作为器官移植的供体，但必须满足以下条件：①必须征得法定代理人的同意；②如果未成年人有识别能力，要经过本人的同意；③必须捐赠给其近亲或挚友。1976年法国相关立法规定：“如果供体是未成年人，那么他/她必须是手受体的兄弟或者姐妹。可见法国当时没有完全禁止未成年人捐献器官。我国台湾地区1987年6月19日颁布的《人体器官移植条例》。芬兰1985年第355号法律也允许未成年人的捐献器官，但仅限于可再生器官，与上文案例类似，在西班牙也发生了未成年人捐献肾脏救助亲人的案例，Rocio 案例。Rocio 是一名17 岁的母亲，她的女儿患有严重的肾脏疾病，只有在其进入危重状态前进行肾脏移植手术才有可能拯救她。Rocio 愿将自己的一个肾脏捐献给她的女儿，而西班牙法律明确规定未成年人的捐献意愿是无效的，并且不能够通过征询未成年人的父母或是其法定监护人的同意而摘取其器官。这个案例使上述法律陷入了窘境。虽然她可以再等几个月，等到她达到法定年龄后再进行捐献，但这可能会使她的女儿丧失手术时机，甚至死亡。Rocio的母亲申请法庭审理，一审法院最终在2007年10月18日做出了同意捐献的裁决。虽然此判决突破了西班牙当时的法律，但从最佳利益的判断标准上来说，Rocio针对女儿的活体器官捐赠过程中，得到了相关亲人的感情支持，也为血脉相连的女儿的重生创造了机会，获得了巨大精神利益，而不是完全不能给她带来任何益处的行为。

可见，尽管绝大多数国家并不提倡未成年人进行活体器官捐献，但法律并没有绝对限制未成年人捐献器官。因此，笔者认为我国在立足于现阶段器官供求矛盾突出的情况下，坚持活体器官捐献人应当具有完全民事行为能力，且不提倡未成年人捐献活体器官的前提下，有条件地规定允许接近成年且身体健康的未成年人为其近亲属捐献活体器官。

（二） 未成年人的尸体器官捐献

12岁女孩叶梦圆因脑出血意外离世，捐献7器官成国内捐献器官最多的未成年人，此事被媒体争相报道，以刺激当前供需不足的窘境，鼓动国人捐献遗体器官。在我国，未成年人捐献尸体器官捐献的案例并不少，例如11岁男孩梁耀艺、12岁女孩何玥等，那么这类行为是否有效？我国对此如何规定，规定是否合理？

在捐献中，尸体器官成为供体，可以根据决定者的不同将尸体器官捐献分为两种情况：一种情况是按照死者生前的意愿捐献器官，另一种是死者生前没有做出相关意思表示，其近亲属决定对尸体器官进行捐献。

多数西方国家器官捐献有“指定同意”、“推测同意”和“请求同意”三种形式。“指定同意”是一种志愿捐献器官体系，已经表达捐献意愿的患者，亲属在其死亡时允许捐献器官，如丹麦、德国、英国。“推测同意”是指除非患者特意申请死后不捐献器官，一般患者在被诊断为脑死亡后就自然成为供体，如日本、俄罗斯、匈牙利、奥地利、芬兰等国。“请求捐献”，即负责器官捐献的医生有责任向患者家属表示器官捐献的请求，如美国和加拿大。在我国，《人体器官移植条例》第七条：“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”第8 条第2 款规定: “公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官; 公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”由此可得，我国在捐献上主要采用指定捐献与“推定同意”相结合。死者生前没有表示不同意捐献的推定为同意捐献，但是究竟是否捐献的决定权掌握在其配偶、成年子女、父母手中。然而，条例第八条第一款对人体器官局限主体的规定明确将未成年人以及精神病人直接排除在可捐献遗体器官的范围外。

与文章开篇对器官的定义相似，笔者认为法学界尸体所有权说的主张有较大合理性。该说认为，尸体的所有权最初由死者生前享有，因而死者在生前以声明或者是遗嘱的方式对自己的遗体做出的处分，将其捐献用于临床医疗的行为，是行使所有权的表现。在这里我们可以将监护人捐献未成年人尸体器官的行为按照未成年人是否有积极的意愿来分做两个方面展开讨论：

1. 在未成年人生前有表达捐赠其尸体器官的意愿的情况下，作为其监护人，应当尊重并尽力帮助实现死者生前的愿意。

从民法来说，未成年人表达捐赠尸体器官的意愿，是作为一个所有权人对遗体的处分，体现了器官捐献的自愿原则。但由于未成年人其行为能力存在瑕疵，此类行为应当得到其监护人的追认。从对死者人格利益的保护来看，无论是死者的身体（尸体）、器官、名誉等的保护，都应以尊重死者生前意愿、维持死者生前人格利益不受侵害为目的。不可否认，如果死者在生前可以确认死后其遗体中的部分仍将以其他得以延续，更甚是恩惠于自己的亲人，把爱留在人间，对其将是一笔巨大的精神利益。再者，根据当然解释，举重以明轻，举轻以明重。上文所提，法律应当一定程度上允许未成年人对特定对象进行活体器官捐献的行为，既然已经赋予未成年人一定的活体器官捐献的权利，那么其对尸体的支配权自然不言而喻。

2. 在未成年人生前没有表达捐赠其尸体器官的意愿的情况下，监护人作出尸体捐献的决定是一个较为复杂的法律行为。

在法律上，人死亡后，作为人格权的价值基础已经丧失，遗体在法律上被作为物有其价值存在。此时尸体的所有权由死者的近亲属取得，但死者近亲属对尸体并不享有完全的所有权。只有当死者在生前未对其遗体做出明确表示的，近亲属才有权做出决定。这是一种包含有人格利益和社会伦理道德的物，对尸体的保护既要适用物的规则，又要体现人类的尊严。2004年英国人体器官组织法中规定了未成年人捐献尸体器官的同意制度——适当的同意制度。该同意制度的内容主要包括：未成年人的适当同意在于其生前做出同意或不同意的捐献行为，并于死后生效；如果没有做出同意或者不同意的捐献行为，那么在其逝世时，是否进行器官捐献就由他们的家长或者在法律上对其拥有监护权的人决定。即从立法目的的角度分析，无表示能力者无论是否表示愿意捐献其器官，只要其近亲属共同同意捐献，即不违背法律的规定。放宽近亲属处分未成年人遗体的行为的限制，拓宽了他们对死者的一种精神寄托的方式，缓解了生者的思念之苦，也能够缓解我国器官短缺的现状，有益于社会的和谐稳定。

我国人体器官捐献体系处于起步阶段，立法也不尽不完善，但器官的供需差距在不断扩大，多数器官衰竭的患者因为不能得到及时的器官捐献而失去痊愈的机会甚至死亡。立足于现阶段器官供求矛盾突出的情况，同时借鉴英国、西班牙、法国等国家地区的立法实践，笔者对我国未成年人器官捐献的规范提出大胆建议：我国法律应当分别从活体器官捐献和尸体器官捐献两个层面对未成年的捐献行为做出规定。在活体器官捐献方面，在坚持活体器官捐献人应当具有完全民事行为能力，且不提倡未成年人捐献活体器官的前提下，有条件地规定允许接近成年且身体健康的未成年人为其近亲属捐献活体器官。这种捐献行为的受体应当限定在其父母以及同胞兄弟姐妹范围内；在尸体器官捐献方面，本着自愿、合法、无偿的原则，建立适当同意制度。在赋予未成年人对自己尸体器官的支配权的同时，在一定条件下给予未成年人的近亲属对死者遗体的处分权。

参考文献：

[1] 李晓霓．谈器官捐赠的法律问题［J］． 中国卫生法制， 2002( 6) : 24 － 25．

[2] 王荣平，丁启明．扩大我国器官移植供体来源的法律对策［J］． 学术交流， 2012，( 7) : 45 － 48．

[3] 苏小路．活体器官移植的若干法律问题的思考［J］．西安文理学院学报( 社会科学版) ，2011 ( 6):63．

[4] 杨文．器官捐献的西班牙模式［N］． 中国医学论坛报，2003 － 09 － 18．

[5] Ruiz Jiménez J，Tejedor MuñozL. Notas sobre la responsabilidaden torno a las donaciones de órganos cuando el donante es unmenor［J］. Revista Crítica Derecho Inmob iliario，2008，705 ：427-440.

炎炎夏日，你是否享受了高温津贴？

品一品《民法典》第三人代为履行制度的补充规则