杨阳 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

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在上述案例中A公司对外提供担保的做法十分常见，通常情况下认为债务人、债权人以及担保人通过书面的方式确认担保人的担保责任后，担保合同即成立。但是《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”那么，担保人（公司）仅在担保合同上盖章确认，却没有经过董事会、股东（大）会决议，这样的担保合同到底是否有效？关于这个问题之前在理论界存在争议。

《公司法》第16条之规定属于公司内部管理性规范，违反不影响公司对外担保合同的效力。而该条规定的立法目的在于提示公司，公司章程可以对公司的对外担保能力作出权利安排和限制规定。因此，公司章程属于公司内部的组织规范，不具有对外效力，其效力范围限于公司内部，仅能约束公司股东、董事、监事等高级管理人员，对公司对外的他人不具有约束力。

根据《民法总则》第61条的规定，法定代表人签订合同行为代表公司，其法律后果由公司承担，公司担保也不例外。如果法定代表人有越权行为，则适用《公司法》第149条的规定，在公司对外承担责任后由法定代表人对公司承担赔偿责任。而且从交易习惯上来说，通常债权人在签订担保合同时没有审核担保人的公司内部文件的习惯，签订合同时仅需要法定代表人签字并加盖公章。如果要求债权人审核担保人的公司内部文件，一方面要改变交易习惯，加重交易负担，另一方面债权人没有甄别文件真伪的能力。因此在担保人有可能故意提供虚假文件的情况下要求没有审核能力的债权人去审核，这对债权人来说是显失公平的。

未经公司董事会、股东（大）会决议，法定代表人或其他人员越权对外提供担保无效。《公司法》第16条关于公司担保的规定，事实上是将公司是否可以对外担保的决定权授予公司章程确定的董事会、股东（大）会，因此判断未经公司机关决议的对外担保责任效力问题，可归结于法定代表人或其他人员是否越权代表（理）公司对外实施担保。具体而言，即法律一经公布即推定所有人明知、不知法律不免责，债权人在接受担保时应当对担保人的公司章程、董事会、股东（大）会决议负有必要的形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

根据最新的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》之意见，法院审理思路采用了第三种说法，即公司的法定代表人或其他人员在实施对外担保时没有经过董事会、股东（大）会决议，除非公司事后追认，否则担保合同对公司不发生效力。

对于法院的最新观点，结合《会议纪要》总结如下：

1.公司追认则有效

如果公司的法定代表人或其他人员公司没有依照《公司法》第16条规定以公司名义为他人提供担保，但符合《合同法》第50条、第49条的规定，或者公司事后予以追认，该担保有效。依法不构成表见代表（理）或者公司不予追认的，该担保合同不对公司发生效力。

2.公司章程如规定为他人提供担保需要经过董事会决议，而事实上由公司股东（大）会决议，则认为公司同意或追认担保。

3.债权人对担保人（公司）负有形式审查义务

形式审查范围包括：

（1）公司决议机关作出的同意担保的决议；

（2）决议经法定或章程规定的多数通过；

（3）参与决议的人员是否为公司章程载明股东或者董事等；

（4）上市公司为他人提供担保，债权人依据前两项进行形式审查的，应当以上市公司公开披露的信息为准。

4.公司主张担保合同无效的理由

公司以相关董事会、股东（大）会决议具有可撤销、无效或不成立，或担保金额超出公司章程规定的担保总额限制等为由主张担保行为对公司不发生效力的，人民法院不予支持。但公司能够证明债权人在订立担保合同时对前述情形知情的除外。担保金额超出公司章程规定的单笔担保限额的，未超出限额部分对公司发生效力。

5.债权人可追责签订合同的法定代表人或其他人员

公司以担保行为违反《公司法》第16条规定对公司不发生效力为由提出抗辩后，债权人可以在一审法庭辩论终结前请求追加签订担保合同的法定代表人或其他人员为被告，公司认为不属于表见代表（理）的，债权人可以主张法定代表人或其他人员履行保证合同的义务或承担赔偿责任；债权人如明知担保行为未经公司决议，则与法定代表人或其他人员按各自过错承担责任；债权人如不能证明与其订立合同的是公司的法定代表人或其他人员，则法院不予支持承担担保责任的诉请。

看来今后债权人在接受公司担保时，务必需要对公司的章程、同意担保决议等进行形式审查，否则担保很可能被视为无效。但对于决议的真假，尚未要求债权人对此具备甄别能力。另外在诉讼保全中，如使用担保公司的担保函作为保全担保时，担保公司今后还需要向法院提供公司董事会、股东（大）会同意对外担保的决议。

参考资料：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》